ابزار گردآوری داده‌ها

الف) فیش: برای ثبت و ضبط مطالب به‌دست‌آمده در بررسی اسناد و مدارک در مطالعات کتابخانه‌ای که اعتبار و پایایی خود را در سطح بالایی حفظ می‌کند، استفاده شده است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ب) جدول: جهت تلخیص داده‌ها با بهره گرفتن از اطلاعات شرکت‌ها و با توجه به اسناد و مدارک ارائه‌شده توسط آن‌ها به سازمان بورس اوراق بهادار تهران از جداول تلخیص داده‌ها استفاده شده است.

پایایی و اعتبار ابزار تحقیق

الف ) پایایی ابزار تحقیق: پایایی یعنی تکرارپذیری نتایج اندازه‌گیری ؛ یعنی اگر اندازه‌گیری تکرار شود همان نتایج قبلی به دست آید. به‌طورکلی اگر مبدأ زمانی یک متغیر، تغییر کند و میانگین و واریانس و کوواریانس آن تغییری نکند، در آن صورت متغیر پایاست و در غیر این صورت متغیر، نا پایا خواهد بود. در پژوهش حاضر برای تشخیص پایایی از آزمون ADF فیشر استفاده شده است.
ب ) اعتبار ابزار تحقیق: برای تعیین اعتبار محتوایی، در تحقیقات پس رویدادی از منابع یا مدارک ممیزی شده و نیز استفاده از منابع موازی که همدیگر را تائید کنند استفاده می‌شود، که این کار دقت و اعتبار را بالا می‌برد. در این تحقیق هم برای تعیین اعتبار به مطالعه و بررسی صورت‌های مالی و یادداشت‌های پیوست صورت‌های مالی شرکت‌های بورسی استناد شده است.

روش‌ها و ابزار تجزیه‌وتحلیل داده‏ها

در این تحقیق جهت تجزیه‌وتحلیل داده‌ها به ترتیب از ابزار و روش‌های زیر استفاده شده است:
۱) روش‌های آماری:
که در چهار دسته روش‌های توصیفی، روش‌های تحلیل پیش‌فرض‌ها، روش‌های تعیین ارتباط بین متغیرها و نهایتاً روش‌های تعمیم‌یافته‌ها از نمونه به جامعه آماری تقسیم می‌شوند.
الف) روش‌های توصیفی:
که در این تحقیق از جدول توزیع فراوانی، نمودار میله‌ای و هیستوگرام، نمودار پراکندگی، شاخص‌های آماری میانگین، انحراف معیار، حداقل و حداکثر، ضرایب چولگی و کشیدگی استاندارد برای توصیف نمونه آماری و توصیف داده‌ها استفاده شده است.
ب) روش‌های تحلیل پیش‌فرض‌ها:
ازآنجاکه به تبعیت از تحقیقات مشابه و مرتبط در این تحقیق نیز از رگرسیون خطی مرکب استفاده شده و در این تحلیل رگرسیونی از داده‌های عملکردی سال‌های (۱۳۸۸-۱۳۹۲) به‌عنوان یک بازه زمانی ۵ ساله و درنتیجه به روش داده‌های تابلویی (DATA Panel) استفاده شده است، پیش‌فرض‌های این روش به شرح زیر ارزیابی شده است:
یک)ارزیابی نرمال بودن توزیع متغیرها: ازاین‌روش برای ارزیابی نرمال بودن توزیع متغیرهای وابسته و مستقل تحقیق استفاده شده و آزمون مورداستفاده با آماره جارگ برا بوده و در مواردی که فرض نرمال بودن برقرار نبوده از تبدیل لگاریتم مجذورات متغیر بهره گرفته‌شده است.
دو)ارزیابی نرمال بودن توزیع باقی‌مانده‌ها: در این راستا از مقایسه هیستوگرام توزیع خطاها با منحنی متناظر نرمال استاندارد استفاده شده است. تقریباً صفر بودن میانگین و یک بودن انحراف معیار توزیع خطاها حاکی از انطباق توزیع خطاها بر توزیع نرمال تلقی شده است.
سه)آزمون ثبات واریانس‌ها: در این زمینه از آزمون وایت با فرض صفر همسانی یا برابری واریانس‌ها و نمودار پراکندگی استفاده شده است
چهار)استقلال خطی متغیرهای مستقل: به‌منظور ارزیابی استقلال خطی متغیرهای مستقل و به تعبیری برقراری فرض جمع‌پذیری از تحلیل همبستگی خطی پیرسون استفاده شده است که در آن به صفر میل کردن ضرایب همبستگی حاکی از قابل‌اغماض بودن تأثیرات متقابل متغیرها و به تعبیری استقلال خطی متغیرهای مستقل بوده است.
پنج) همسان‌سازی داده‌ها: در مواردی که داده‌های مربوط به یک متغیر به‌صورت مطلق و بر مبنای ارزش ریالی تعریف‌شده بود، به‌منظور فراهم کردن قابلیت مقایسه ارزش‌های متعلق به زمان‌ها یا تلفیق داده‌های مربوط به سال‌های مختلف عملکردی از تعدیل داده‌ها به روش لگاریتمی یا در صورت امکان از تعدیل بر مبنای شاخص عمومی قیمت‌ها استفاده شده است.
شش)استقلال باقی‌مانده‌ها: به‌منظور ارزیابی استقلال باقی‌مانده‌ها یا خطاهای در برآورد رابطه خطی مرکب بین متغیرهای وابسته و مستقل از آماره دوربین واتسون بهره گرفته‌شده است. ملاک استقلال خطاها قرار گرفتن این آماره در فاصله بین ۱٫۵ تا ۲٫۵ می‌باشد.
هفت) تعیین نوع تحلیل تابلویی: به‌منظور انتخاب از بین روش‌های ثابت یا غیرثابت و اثرات تصادفی یا غیر تصادفی از آزمون‌های چاو و هاسمن استفاده شده است.
ج) روش‌های تعیین ارتباط بین متغیرها:
پس از ارزیابی پیش‌فرض‌ها به شرح بند قبل، و درصورتی‌که این پیش‌فرض‌ها برقرار نبوده استفاده از روش‌های نرمال‌سازی، از رگرسیون خطی مرکب به روش ترکیبی یا تحلیل داده‌های تابلویی استفاده شده است. ضمناً به‌منظور اعتبارسنجی استفاده ازاین‌روش از تفسیر ضریب تعیین بهره گرفته‌شده که به یک میل کردن آن حاکی از قوی بودن رابطه خطی بین متغیرها بوده است.
د) با توجه به اینکه از نمونه‌گیری تصادفی استفاده خواهد شد برای تعمیم نتایج از آزمون خطی بودن، معنی‌دار بودن پارامترهای برآوردی در رگرسیون از آزمون فیشر استفاده شده است.
۲) سایر روش‌ها:
در این تحقیق از تحلیل محتوا جهت تحلیل ادبیات تحقیق استفاده شده است.

مدل تحقیق

در این بخش از روش تحقیق، مدل تحقیق به‌عنوان چارچوب کلی تعریف متغیرها، نحوه اندازه‌گیری، دسته‌بندی آن‌ها، رابطه بین متغیرها و نحوه برآورد این رابطه از دو بیان ریاضی و مفهومی استفاده شده است.

نمودار (۳-۱): مدل مفهومی تحقیق

مدل ریاضی تحقیق

در این بیان با بهره گرفتن از نمادها و روابط ریاضی یا منطقی تعریف، اندازه‌گیری و ارتباط بین متغیرها تعریف‌شده است. رابطه کلی این تحقیق که به‌صورت یک مدل یک متغیره می‌باشد، به‌صورت زیر تعریف می‌شود:
SGA=f()

تعریف متغیرها

1. 1. SGA: چسبندگی هزینه

1. 1. : دارایی شرکت

1. 1. : بدهی شرکت

1. 1. جریان نقدی آزاد شرکت

1. 1. : تولید ناخالص

1. 1. : جریان نقدی عملیاتی شرکت

1. 1. : اهرم مالی شرکت

نحوه اندازه‌گیری متغیرها

1. 1. SGA: نحوه محاسبه چسبندگی هزینه به‌صورت زیر می‌باشد.

به‌منظور بررسی چسبندگی هزینه‌ها می­توان، به‌عنوان نمونه، رفتار هزینه‌های اداری، عمومی و فروش نسبت به تغییرات سطح فروش را به‌طور معناداری بررسی و آزمون کرد؛ زیرا سطح فروش محرک هزینه بسیاری از اجزای هزینه‌های اداری، عمومی و فروش است. بنابراین با توجه به اهمیت هزینه‌های اداری، عمومی و فروش در ساختار هزینه‌ای شرکت‌ها، در این پژوهش چگونگی رفتار این هزینه‌ها نسبت به تغییرات سطح فروش و چسبندگی این دسته از هزینه‌ها بررسی می‌شود.

با توجه به پیچیدگی­های انتخاب مکانیزم مناسب جهت اندازه ­گیری کرنش، در این تحقیق متناسب با محیط انجام تست مسایلی را جهت کاهش نویز، افزایش دقت اندازه ­گیری، سادگی نصب و راه ­اندازی در نظر گرفته شده تا نتایجی دقیق و منطبق بر واقعیت استخراج گردد، لذا تمام ابزارهای اندازه ­گیری با بررسی­های زیاد انتخاب و تهیه گردیده ­است.
مکانیزم اندازه ­گیری کرنش همانگونه که در قسمت­ های فوق بصورت کلی بررسی گردید، از چند قسمت به ترتیب زیر تشکیل شده است.

• کرنش­سنج

• سیم­های رابط بین کرنش­سنج و آمپلی­فایر

• آمپلی­فایر

• سیستم ثبت داده

• نرم­افزار تحلیل و ذخیره داده

• نرم­افزار آنالیز (متلب)

با توجه به اینکه، قسمت­ هایی از این مکانیزم قبلا در بخش­های فوق بصورت مفصل توصیف شده است، به قسمت­ های توصیف نشده می­پردازیم.
شکل (۵-۲۳): کرنش سنج نصب شده
سیم­های رابط از کرنش­سنج­ها به آمپلی­فایر بسیار مهم هستند، چرا که می­توانند مانند یک آنتن امواج موجود در فضا را جذب کنند و به مدار، بعنوان نویز وارد کنند. به همین خاطر این کابل­ها باید دارای پوشش محافظ باشد که به اتصال زمین مدار وصل شود. البته کیفیت این پوشش بسیار در کاهش نویز کمک خواهد کرد (شکل (۵-۲۴)).
شکل (۵-۲۴): سیم­های رابط
پس از سیم­های رابط سیگنال­ها به تقویت‌کننده می­رسد که انتخاب نامناسب آن می‌تواند مقدار زیادی خطا به مدار وارد کند. تقویت­کننده انتخاب شده، آمپلی­­فایر ابزار^[۹۷]، با شماره  می­باشد که در شکل (۵-۲۵) مشاهده می­ شود.
شکل (۵-۲۵): قسمت­ های تقویت‌کننده
از آنجا که جهت تحلیل و بررسی نتایج تست نیازمند یک رشته از داده می­باشیم که بصورت زمانمند مرتب باشند دستگاه ثبت داده این کار را برای ما انجام می­دهد. دستگاه مورد استفاده در این پایان نامه  است (شکل (۲۶-۵))، که قابلیت ثبت داده با فرکانس یک میلیون نمونه بر ثانیه می­باشد و دارای ۱۶ ورودی آنالوگ است که همزمان می ­تواند از ۱۶ سنسور آنالوگ نمونه برداری کند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

شکل (۵-۲۶): دستگاه ثبت داده ­ها  ]۵۹[
نمای کلی مکانیزم اندازه ­گیری کرنش بصورت شکل (۵-۲۸) می­باشد.
شکل (۵-۲۷): مکانیزم اندازه ­گیری کرنش
فصل ششم: مثال­های حل شده
مثال­های حل شده
۶-۱- مقدمه
بررسی فاکتورهای موثر بر شناسایی توزیع زمانی نیرو و محل اثر نیرو، در آزمایش عملی می ­تواند بسیار ارزشمند باشد. چرا که با کاهش اثرات مخرب و افزایش تاثیر فاکتورهای موثر، می­توان در آزمایش عملی نتایج دقیق­تر و بهتری استخراج نمود و با احاطه بیشتری نسبت به مساله، مشکلات صنعت و جامعه را مرتفع نمود. لذا در ذیل تلاش شده است تا اکثر پارامترهای موثر بررسی شود، که به تفکیک و تفصیل بیان خواهد شد.
۶-۲- مثال­های مدل­سازی شده جهت محاسبه توزیع زمانی نیرو با نرم­افزار
در این بخش تلاش شده است تا تاثیر عوامل مختلف بر شناسایی توزیع زمانی نیرو، روی ورق مورد مطالعه قرار گیرد.
قبل از شناسایی تاثیر عوامل مختلف بر شناسایی توزیع زمانی نیرو، لازم است نسبت به تاثیر ضریب میرایی ساختاری^[۹۸] بر کرنش، بررسی­هایی را­ انجام دهیم، چون در شبیه سازی آزمایش و آزمایش عملی حدسی خوبی از حالت میرایی بزنیم. در این مثال جهت اعمال ضریب میرایی بر مساله، از میرایی ساختاری استفاده شده است. لذا نموداری از کرنش ایجاد شده با نیروی مثلثی ۳۰ میلی­ثانیه، با ضرایب میرایی متفاوت در شکل (۶-۱) رسم شده است. ماکزیمم نیرو ۳۵ نیوتن در زمان ۱۵ میلی­ثانیه می­باشد.
مشخصات هندسی ورق مورد بررسی،  میلی­متر و به شکل مستطیلی می­باشد. و شرایط تکیه­گاهی آن بصورت دو سر گیردار^[۹۹]، بر روی ضلع کوچکتر و دو سر دیگر آزاد می­باشد. مختصات محل اعمال نیرو دقیقا در مرکز ورق  میلی­متر می­باشد و مختصات محل کرنش­سنج  میلی­متر می­باشد که در راستای عرض مطابق شکل (۶-۲) می­باشد.
شکل(۶-۱): کرنش­ ایجاد شده ناشی از اعمال بار مثلثی ۳۵ نیوتنی در بازه ۳۰ میلی­ثانیه با ضرایب میرایی ساختاری متفاوت که عدد بعد از  ضریب میرایی ساختاری می­باشد
همانگونه که در شکل (۶-۱) دیده می­ شود کرنش ایجاد شده با ضریب میرایی ۰۰۱/۰ دارای میرایی بحرانی^[۱۰۰] می­باشد. اگر ضرایب میرایی کوچکتر انتخاب شود، سیستم کم میرا^[۱۰۱] و چنانچه میرایی بیشتر از این مقدار باشد، همانگونه که در شکل (۶-۱) مشاهده می­گردد سیستم فوق میرا^[۱۰۲] می­باشد. این حالت­ها در شناسایی نیرو بسیار تاثیر­گذار است و استراتژیی را در انتخاب پارامترهای شناسایی، پیشنهاد می­ کند که در ادامه بحث خواهد شد [۶۰، ۶۱] .
شکل (۶-۲): ورق مستطیلی مورد مطالعه با شرایط مرزی دو سر گیردار
از آنجا که فرکانس طبیعی در شناسایی توزیع زمانی نیرو، نقش مهمی را ایفا می­ کند. جدول فرکانس طبیعی محاسبه شده از حل مودال^[۱۰۳] در انسیس برای ورق فوق، بصورت جدول (۶-۱) آورده شده است، چرا که اعمال نیرو، معادل دوره تناوب ورق می ­تواند باعث تشدید^[۱۰۴] شود و شناسایی را با مشکلاتی همراه کند.
جدول (۶-۱): فرکانس­های طبیعی ورق دو سر گیردار

مود
فرکانس طبیعی برحسب هرتز

۱
۶/۶۶

۲
۹/۸۴

شاید چنین به نظر برسد که بزرگترین ایراد این تحلیل آن است که به طور کلی میان تقصیر عمدی و غیر عمدی نیز مرز قاطعی نمی شناسد، در حالی که به نظر می رسد، بزرگترین مزیت چنین تحلیلی، از بین رفتن این مرز موهوم است؛ نگرانی بسیاری از نویسندگان آن است که چگونه می توان تقصیر سنگین را به تقصیر عمدی مانند کرد، در حالی که از جهت عنصر روانی، یک تفاوت اساسی میان آن دو وجود دارد؛ تقصیر سنگین هر اندازه هم شدید باشد یک تقصیر غیر عمدی است؛ مرتکب چنین تقصیری قصد اضرار به غیر ندارد، درحالی که مرتکب تقصیر عمدی، به قصد اضرار، مرتکب فعل یا ترک فعل می شود و حقوق چگونه می تواند میان عمد و غیر عمد، میان سوءنیت داشتن و یا نداشتن، میان «تفکر» خلاف قانون و نظم اجتماعی و «عدم تفکر» به میزان متعارف، همانندی برقرار کند؟ حقوقدان هر اندازه بکوشد نمی تواند کسی را که به اندازه کافی فکر نکرده به کسی مانند کند که فکرش در جهت نامشروع حرکت کرده است. چنین است که در بعضی از کشورها تنها ارتکاب یک تقصیر عمدی استثنایی بر اعتبار اصولی شروط عدم مسئولیت به شمار آمده است. اما به نظر می رسد، بر مبنای تحلیلی که ارائه کردیم - صرف نظر از اشکال عملی دشواری اثبات قصد اضرار که سبب می شود بعضی افعال را در حکم عمد بدانیم -^[۲۸۸] از جهت نظری میان تقصیر سنگین و تقصیر عمدی هیچ مرز مشخصی وجود ندارد. به عنوان مقدمه باید بر سر یک نکته توافق داشت و آن اینکه، کسی که با علم به وقوع ضرر عمل می کند، قصد اضرار دارد. به عنوان مثال، کسی که به خاطر انتقام گرفتن از خلبان یک هواپیما بمبی را در داخل هواپیما کار می گذارد و می داند که در نتیجه اقدام او تمام مسافران کشته خواهند شد، خواسته است که آنان نیز بمیرند؛ تقصیر ارتکابی نسبت به همه (خلبان و مسافران)، عمدی است. اکنون اگر درجه پیش بینی ضرر را به هزار واحد تقسیم کنیم، باید به این پرسش ساده اما اساسی پاسخ گفت که آیا آنچنان که حقوق - به ویژه حقوق جزا - مدعی آن است، تفاوت فاحشی میان کسی که ضرر را به اندازه ۱۰۰۰ واحد پیش بینی می کرده است (یعنی به ورود آن یقین داشته است) با کسی که ۹۹۹ بار آن را پیش بینی کرده است وجود دارد؟ طبق تفکیک مرسوم، اولی مرتکب یک تقصیر عمدی شده است، در حالی که دومی جز به یک تقصیر غیر عمدی متهم نیست. حقوق جزا البته به این امر توجه دارد که سوءنیت احتمالی - که در برابر سوءنیت منجز قرار می گیرد- بیانگر حالتی است که شخص نتایج عمل خود را تا حد زیادی پیش بینی کرده است. با وجود این، حقوق جزا، هرگز این نظر را به دلیل نتایج ناخوشایند آن نپرورانده و حداقل در دوره های حقوق جزای عمومی، جز اندکی به آن اختصاص داده نشده است، اما در حقوق مدنی نباید از به کار بردن چنین دقتی دوری نمود. نباید میان کسی که به وقوع ضرر علم داشته با کسی که ضرر را، به هر درجه ای، پیش بینی کرده است، تفاوت قائل شد. بر عکس در بحث ما باید میان کسی که ضرر را به هر درجه ای پیش بینی کرده و کسی که اصولاً آن را پیش بینی نکرده است، تفاوت قائل شد. اولی مرتکب یک تقصیر سنگین شده است، دومی ممکن است مرتکب یک تقصیر سبک شده باشد؛^[۲۸۹] زیرا محتمل است دچار یک اشتباه شده باشد در حالی که امکان رفع آن اشتباه برای او وجود داشته است و این خود یک تقصیر است، بدون آن که فاعل آن، نتایج نادرست عمل خود را پیش بینی کرده باشد. البته تشخیص اشتباه یا تقصیر سبک از تقصیر سنگین، همانگونه که قبلاً گفتیم، یک امر موضوعی است.^[۲۹۰]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این نظر که تقصیر سبک در واقع همان اشتباه است، به خوبی در قضیه Laterie Artic V. Dominion Electric (1972) (کانادا - کبک) تأیید شده است؛ در این دعوا، خوانده در یک قرارداد انجام خدمات ایمنی با خواهان، از جمله متعهد شده بود که یک رشته علائم تلفنی را در فواصل زمانی مشخصی از دستگاه محافظ موجود در ملک خواهان دریافت دارد و در صورتی که این علائم را در این فواصل معین دریافت نکند، به بازرسی ملک موجود بپردازد یا اینکه پلیس را از جریان امر مطلع گرداند. قرارداد حاوی شرط محدود کننده به میزان ۵۰ دلار بود. سارقان این دستگاه محافظ را از کار انداختند تا هیچ علامتی مخابره نکند و به سرقت اموال خواهان به ارزش ۶۵۰۰ دلار پرداختند. مباشر خوانده که عهده دار دریافت پیام ها بود هیچ اقدامی به عمل نیاورد؛ چرا که در مورد زمان مخابره پیام دچار اشتباه شده بود. دعوا به همین دلیل به نفع خوانده خاتمه یافت.^[۲۹۱]
بدین سان دکتر کاتوزیان به درستی بیان می دارند که : «در واقع تقسیم رومی تقصیر به سنگین و سبک در زبان حقوقی ما به اشتباه و تقصیر تعبیر می شود.^[۲۹۲] خطای سبک و قابل اغماض اشتباه است و خطای سنگین، تقصیر است و در حکم عمد» . ^[۲۹۳]
د) مصداق‌های تقصیر سنگین
به نظر می رسد با توجه به بحث نظری صورت پذیرفته در بند سابق بتوان در مصادیق زیر، شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت را به جهت ارتکاب یک تقصیر سنگین از سوی مدیون باطل دانست: ۱- مهندسی که موظف بوده است مقررات ایمنی استفاده از جرثقیل را به طرف قرارداد یادآور شود و چنین نکرده است؛ ۲- به هنگامی که شرکتی از یک واسطه (دلال) می‌خواهد تا حسابداری را به او معرفی کند و این واسطه به معرفی حسابداری می‌پردازد که می‌داند پیشتر به دلیل اختلاس محکوم و مجازات شده است، بدون ‌آنکه این مسأله را به شرکت اطلاع دهد، این واسطه مرتکب یک تقصیر سنگین شده است؛ ۳- بانکداری که دقت کافی را در این امر که آیا شخصی که تقاضای دسترسی به صندوق امانات را دارد، همان شخصی است که صندق را اجاره کرده است یا خیر، مبذول نمی‌دارد، مرتکب یک تقصیر سنگین شده است؛ ۴- همچنین است وضع راننده‌ای که در حالت مستی رانندگی کرده و در نتیجه به محموله زیانی رسانده است؛ ۵- بی‌احتیاطی شدید در نگهداری از مورد ودیعه که ربودن کالاها را برای سارقان مسلح بسیار ساده کرده است، تقصیر سنگین محسوب می‌شود؛ ۶- عمل فروش بلیط اضافی برای هواپیمایی که مسافرانش تکمیل بوده‌اند، یک تقصیر سنگین محسوب شده است؛ ۷- همچنین عمل راننده کامیونی که با بی پروایی تمام کامیونی را که حاوی کالاهای گرانبهایی است در ملأ عام ترک می کند، یک تقصیر سنگین به شمار می آید. ۸- هنگامی که شخص محموله‌ای بس گرانبها را در بندری که پر از سارقان حرفه‌ای است، بی‌هیچ پروا و احتیاطی و بی‌هیچ محافظی برای گردش در بندر ترک می‌کند در حالی که کامیون روشن است و او زحمت برداشتن کلید اتومبیل را هم به خود نداده است؛ بی‌دقت‌ترین و نادان ترین افراد نیز مرتکب چنین خطای بس فاحشی نمی‌شوند؛ خطایی که بی‌تردید، «سنگین» است. در این موارد شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت به دلیل تقصیر سنگین باطل خواهد بود.
بند دوم) تقصیر عمدی
الف) معنای موسع تقصیر عمدی در قراردادها
تقصیر عمدی را چگونه باید تعریف کرد؟ بی‌تردید قصد ایجاد خسارات کافی است و ضرورتی ندارد که انگیزه اضرار به طلبکار در میان باشد. علم در ورود ضرر نیز، همچنان که گفتیم، برابر با قصد ایجاد ضرر است. اما از تقصیر عمدی در قراردادها مفهوم بسیار موسع‌تری ارائه شده است. در هر مورد که مدیون به اختیار از اجرای تعهد خود سرباز زند، مرتکب یک تقصیر عمدی شده است. در نگاه اول چنین تعبیری از تقصیر عمدی از بنیان با تقصیر عمدی مورد نظر در مسئولیت‌های قهری متفاوت است؛ چه تنها وجود قصد فعل را بدون ‌توجه به قصد نتیجه برای تحقق تقصیر عمدی کافی می‌داند. با وجود این ما به همین معنی از تقصیر عمدی نظر داریم. «شرط ترک اختیاری تعهد» کافی است تا قرارداد با یک شرط ارادی محض منعقد شود. «ترک اختیاری تعهد» کافی است تا حمایت نظم عمومی را از طلبکار واجب گرداند؛ قصد طرفین به هنگام انعقاد شرط، متوجه «ترک اختیاری تعهد» نیست.^[۲۹۴]
به علاوه از جهت تحلیلی، تفاوت این مفهوم در مسئولیت‌ قراردادی و خارج از قرارداد آنچنان که در ابتدا به نظر می‌رسد، اساسی نیست؛ زیرا مدیونی که آزادانه و آگاهانه از اجرای تعهد خویش یا اجرای درست آن سرباز می‌زند،‌ تا حد زیادی، ورود ضرر به طلبکار را پیش‌بینی می‌کند.^[۲۹۵] برای مثال فروشنده‌ای که با آگاهی به وجود عیب در مبیع آن را به خریدار می‌فروشد و بدین ترتیب به اختیار از تعهد تسلیم یک کالای سالم امتناع می‌ورزد، کم و بیش احتمال ورود ضرر به خریدار را نیز می‌داده است. حتی می‌توان گفت ترک اختیاری تعهد در بسیاری موارد با علم به وقوع ضرر ملازمه دارد، اگر توجه کنیم که «ضرر» از جمله ممکن است نفعی باشد که با اجرای تعهد، عاید طلبکار می‌شده است.
ب) مقایسه این معنای موسع با تقصیر سنگین
با در دست داشتن این مفهوم موسع از تقصیر عمدی، اگر یک بار دیگر به مفهوم و مصادیق تقصیر سنگین مراجعه کنیم، آیا این اندیشه که تمام مصادیق تقصیر سنگین، در معنای موسع تقصیر عمدی (عدم اجرای اختیاری یا سوء اجرای اختیاری تعهد) می‌گنجد، ایجاد نخواهد شد؟ در این صورت آیا اساساً به مفهوم تقصیر سنگین نیازی خواهیم داشت؟ جالب است که بسیاری نویسندگان در عین حال که در بحث از تقصیر عمدی در قراردادها، معنای موسع آن را پذیرفته‌اند، به هنگام بررسی تقصیر سنگین و مقایسه آن با تقصیر عمدی، مفهوم گسترده تقصیر عمدی را فراموش کرده‌اند.^[۲۹۶]
بند سوم ) دلایل عدم نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی و سنگین
اکنون باید به بررسی دلایل عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در فرض ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین پرداخت.
شرط عدم مسئولیت، تقصیر عمدی مدیون را نمی‌پوشاند؛ زیرا :
الف)‌ فرض بر این است که در مقصود مشترک، شرط عدم مسئولیت، ناظر به خودداری عمدی مدیون از اجرای تعهد نبوده است.^[۲۹۷]
ب) نفوذ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی بدین معنا است که مدیون در اجرا یا عدم اجرای قرارداد آزاد باشد. چنین شرطی به زبان فرانسویان یک «شرط ارادی» است. ^[۲۹۸] (همانند موردی که در عقد معلق، تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود؛ با این تفاوت که در فرض ما، عقد به طور منجز واقع شده است و اثر خود (تعهد) را ایجاد کرده است و اجرای این تعهد است که معلق به اراده مدیون شده است.)^[۲۹۹]
البته به نظر می رسد، این استدلال در صورتی روا است که طرفین به هنگام انعقاد قرارداد، به طور صریح یا ضمنی بر شمول شرط عدم مسئولیت به مورد تقصیر عمدی مدیون توافق کرده باشند. اما هنگامی که چنین توافقی وجود نداشته است و با وجود این، مدیون در مرحله اجرای قرارداد مرتکب یک تقصیر عمدی می‌شود، نمی‌توان برای عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت به چنین استدلالی تمسک جست.
ج) نظم عمومی در مسئولیت‌های قراردادی هم محلی دارد؛ «نظم عمومی و اخلاق حسنه در تأمین اعتماد متقابل دو طرف به یکدیگر نفع مستقیم دارد و از تزلزل عهد مؤکدی که پایه قراردادها است، جلوگیری می‌کند و جواز پیمان شکنی را به دست نمی‌دهد تا شخص آن را به سود خود به کار برد».^[۳۰۰] از دیدگاه نظم عمومی زننده است که مدیون آزادانه از تعهداتش شانه خالی کند. این امر به معنای اجازه داشتن در سوء نیت داشتن است و وجدان عمومی بر نمی‌تابد که شخص در پناه قراردادی که به سود خود تحصیل کرده است، به دیگری ضرر بزند. «توافق بر عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت متعهد در صورت ارتکاب تقصیر عمدی، بر خلاف نظم عمومی و باطل است. هرگاه متعهد، مسئول تقصیر عمدی خود نباشد، در واقع اجرای قرارداد بستگی به میل و تصمیم یک جانبه او خواهد داشت و به تعبیر دیگر، او آزاد خواهد بود قرارداد را اجرایی کند یا نکند و این گونه شرط با طبیعت قرارداد ناسازگار و باطل است.»^[۳۰۱] با وجود این می‌توان از خود پرسید در نظامی که «هر مالکی حق همه گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد^[۳۰۲]» و در نتیجه شخص از جمله می‌تواند مال خود را به منظور اتلاف در اختیار دیگری نهد، بدون ‌آنکه این امر ضربه‌ای به نظم عمومی به شمار رود، چرا ارتکاب تقصیر عمدی در اجرای قرارداد، اگر طرفین چنین خواسته باشند، باید مخالف نظم عمومی محسوب شود؟ بخشی از پاسخ به مفهوم تقصیر عمدی باز می‌گردد. در اینجا تنها به گفتن این نکته اکتفا می‌کنیم که قضاوت نظم عمومی به هنگامی که شخص آزادانه مال خود را به منظور اتلاف در اختیار دیگری می‌نهد و فرضی که مدیون شرط می‌کند که در اجرای تعهدات قراردادی خود مسئول نباشد، یکسان نیست. در فرض نخست شخص با آزادی کامل به چنین اقدامی مبادرت می‌ورزد^[۳۰۳] در حالی که در فرض دوم مدیون با این امتیاز گزافی که تحصیل می‌کند، طلبکار را تحت سیطره خویش قرار می‌دهد. به طور خلاصه، نظم عمومی حمایتی است که به منظور حمایت از طرف ضعیف قرارداد،‌ مانع نفوذ چنین شرطی می‌شود^[۳۰۴].
با توجه به آنچه در تعریف تقصیر سنگین و تقصیر عمدی و اختلاط دو مفهوم از جهت هم نظری و هم عملی گفته شد، بدیهی است که همه دلایلی که عدم نفوذ شرط در صورت تقصیر عمدی را توجیه می‌کنند، در فرض ارتکاب تقصیر سنگین نیز قابل استناد هستند. با وجود این بی‌فایده نخواهد بود، اگر از منظر دیگری نیز عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب تقصیر سنگین را بررسی کنیم. گفتیم که یکی از دلایل عمده مخالفان اعتبار شروط عدم مسئولیت، مخالفت شرط با جنبه اخلاقی نظم عمومی یا به زبان دیگر، اخلاق حسنه بود؛ اخلاق، امکان ارتکاب یک تقصیر را محکوم می‌کند. گفتیم که در این استدلال میان مفهوم تقصیر اخلاقی و تقصیر حقوقی اختلاطی به عمل آمده است. اخلاق، ارتکاب هر تقصیر به معنای حقوقی را محکوم نمی‌کند، تنها دسته معینی از تقصیرهای حقوقی، از جهت اخلاقی نیز قابل سرزنش‌ هستند؛ و تقصیر سنگین از جهت اخلاقی نیز زننده است.^[۳۰۵] با وجود این چنین تقصیری هنگامی بار اخلاقی هم خواهد داشت که آن را در معنای جدیدی که رویه قضایی فرانسه ارائه داده است (موضوع بند آتی)، به کار نگیریم.^[۳۰۶]
بند چهارم ) مفهوم تازه تقصیر سنگین در حقوق فرانسه
رویه قضایی فرانسه مدتی نه چندان طولانی است که معنای غریبی از تقصیر سنگین را به دست داده است. توضیح آن‌که اگر در بیان مفهوم تقصیر سنگین در معنای مرسوم، تعاریف مختلفی به دست داده شده است، همه این تعاریف در نکته ای با هم اشتراک دارند. در معنای مرسوم، تقصیر سنگین جنبه شخصی دارد یعنی متوجه شدت رفتار مدیون است، هر چند ارزیابی این رفتار به گونه‌ای نوعی و در مقام مقایسه با یک فرد متعارف صورت گیرد. اما رویه جدید - بدون آن‌که از مفهوم شخصی تقصیر سنگین دست بکشد - به هدف موسع گردانیدن قلمروی این اصطلاح، واژه تقصیر را در اصطلاح «تقصیر - سنگین» در معنای قراردادی خود به کار می‌برد؛ دیگر برای آن که مدیون به یک تقصیر سنگین محکوم شود، ضرورتی ندارد که هیچ تقصیری به معنای مرسوم (ولو یک تقصیر عادی یا سبک) از او سر زده باشد، تنها عدم اجرای یک تعهد به نتیجه می‌تواند تقصیر سنگین باشد. تقصیر قراردادی عبارتست از تخلف از انجام تعهد؛ اکنون اگر تعهدی که نقض شده است، یک تعهد اساسی باشد، تقصیر ارتکابی «سنگین» نام می‌گیرد. بدین سان برای توصیف تقصیر سنگین، به یکباره به جای توجه به شدت و ضعف رفتار مدیون، به اهمیت موضوع اجرا یا به زبان دیگر به شدت و ضعف (اصلی یا فرعی بودن) تعهد اجرا نشده توجه می‌شود.^[۳۰۷] بدین ترتیب به نظر می رسد، دیگر نه تنها تقصیر سنگین ذره‌ای مفهوم اخلاقی ندارد، اصولاً هیچ عنصر روانی ندارد. تنها یک عنصر مادی دارد که عبارتست از واقعه عدم اجرای یک تعهد اساسی. بدین ترتیب به عنوان مثال وارد نکردن شماره تلفن یک هنر پیشه معروف در دفترچه تلفن، صرف نظر از این که متصدی این امر همه احتیاطات لازم را به کار برده است یا خیر، تقصیر سنگین به شمار آمده است. این معنای مصنوعی از تقصیر سنگین (عدم اجرای یک تعهد به نتیجه - تعهدی که اساسی است -) در حقوق ایران که معیار نوعی و متعارف را ملاک تقصیر قرار داده است^[۳۰۸]، به نظر غیر قابل پذیرش می رسد. به علاوه بر فرض که بر نقض یک تعهد اساسی نام تقصیر سنگین نهیم، دلیلی ندارد که شرط عدم مسئولیت در این مورد غیر نافذ باشد؛ صرف این نامگذاری دلیل مخالفت این اقدام با نظم عمومی نخواهد بود.^[۳۰۹]
گفتار دوم
عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مباشران مدیون^[۳۱۰]
(شرط عدم مسئولیت در قبال افعال مباشران)
اجرای تعهدات قراردادی همیشه توسط شخص مدیون انجام نمی گیرد. او بسیاری اوقات ناگزیر است در اجرای تعهدات خود اشخاص دیگری را به کار گیرد. این اشخاص یا مباشران و مأموران او هستند یا جانشینان مستقل او در اجرای قرارداد (همانند متصدیان متعاقب حمل و نقل در حمل و نقل های بین المللی). بحث ما در این قسمت متوجه دسته اول از این اشخاص است اگرچه قواعدی که به دست داده می شود علی الاصول در مورد دسته دوم هم جاری است.
پرسش این است که آیا مدیون همانگونه که می تواند بابت افعال خویش شرط عدم مسئولیت کند، به همان قیاس می تواند مسئولیت خویش در قبال افعال مباشران خود را از بین ببرد یا محدود کند، یا خیر؟ و در مرحله دوم، اگر پاسخ مثبت است، قلمروی نفوذ این شرط تا کجا است؟ آیا همانگونه که شرط عدم مسئولیت، تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون را در بر نمی گیرد، در مورد تقصیر عمدی و سنگین مباشران نیز نافذ نیست؟ اگر در درستی این شرط هم تردید نباشد، قلمروی نفوذ آن مورد تردید است. ما در مطالب آینده پس از طرح نظرات به داوری می پردازیم و در پایان برای تکمیل بحث، همانند گذشته، یک بحث تطبیقی خواهیم داشت؛ اما پیش از همه اینها باید به بیان یک مقدمه ضروری پرداخت:
مسئولیت ناشی از فعل مباشر ممکن است ریشه قانونی داشته باشد یا قراردادی. نمونه مسئولیت قانونی ناشی از فعل مباشر در حقوق ایران، مسئولیت کارفرما در برابر اشخاص ثالث در قبال زیان های وارد از سوی کارگر است.^[۳۱۱] به هنگامی که می گوییم این مسئولیت ریشه قانونی دارد، بدین معنا است که کارفرما به حکم مستقیم قانون، نسبت به زیان هایی که کارگران او به اشخاص ثالث وارد می آورند، مسئول است؛ صرف نظر از اینکه با این اشخاص ثالث اصولاً رابطه‌ای قراردادی داشته باشدیا نه. اما مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر که گاه وجود آن انکار می شود،^[۳۱۲] بدین معنی است که مدیون، مسئول زیان‌هایی است که مباشران او در اجرای تعهد قراردادی مدیون، به طلبکار ( زیان دیده) وارد می آورند.
نکته مهمی که وجود دارد این است که هر مسئولیتی، اگر قراردادی است، نتیجه تخلف از یک تعهد است و اگر قانونی است، حاصل نقض یک تکلیف. مسئولیت ناشی از فعل غیر نیز از این قاعده بیرون نیست. این مسئولیت، نتیجه نقض تعهد یا تکلیف مراقبت از مباشران در عدم اضرار به دیگری است. در قراردادها، چنین تعهدی همیشه وجود دارد، زیرا به هنگامی که شخص در اجرای تعهد خود، «دیگری» را به کار می گمارد، این تعهد به عنوان لازمه عرفی عقد بر او تحمیل می‌شود؛ اگر چه گاه ممکن است طرفین یا قانون^[۳۱۳] به وجود این تعهد و مسئولیت ناشی از آن تصریح کنند. اما در مسئولیت های خارج از قرارداد وجود چنین تکلیفی، استثنایی است و به تصریح قانون نیاز دارد. این امر بدیهی است؛ چه هر کس علی الاصول تنها مسئول اعمال خویش است. تکلیف مراقبت از «الف» در زیان نرساندن به «ب»، یک تکلیف کلی احتیاط و مراقبت نیست، بلکه در شمار تکالیف ویژه قانونی است.^[۳۱۴]
بند اول ) نظرات قابل طرح
الف) بطلان کامل شرط
می توان «مسئولیت ناشی از فعل غیر» را به نظم عمومی مربوط دانست و شرط عدم مسئولیت در این مورد را به طور کلی باطل اعلام نمود. مسئولیت ناشی از فعل دیگری در زمینه قهری^[۳۱۵] همانند هر مسئولیت خارج از قرارداد دیگری به نظم عمومی مربوط است. در زمینه مسئولیت های قراردادی نیز وجود چنین مسئولیتی برای شرکت های بزرگ، مؤسسات حمل و نقل، واحدهای صنعتی و… که در عمل تمامی تعهدات خویش را از طریق مباشران خود انجام می دهند، ضروری است.^[۳۱۶]
ب) تفکیک میان مسئولیت های قهری و قراردادی
گروه دیگری میان مسئولیت ناشی از فعل غیر در زمینه قهری و قراردادی تفاوت قائل شده اند؛ این نظر خود به دو قسمت مختلف تقسیم می شود: ۱- گروهی شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر مباشر در مسئولیت های خارج از قرارداد را به طور کامل - حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی از سوی مباشر - درست دانسته اند، اما در مسئولیت های قراردادی شرط را تا جایی نافذ می دانند که مباشر مرتکب یک تقصیر عمدی نشده باشد؛ به این بهانه که در قراردادها مباشر، در حکم خود مدیون است و تقصیر عمدی او، تقصیر عمدی شخص مدیون محسوب است.^[۳۱۷] ۲- برعکس، گروهی بر این اعتقادند که در حالی که شرط عدم مسئولیت بابت فعل غیر در مسئولیت های قهری، به نظم عمومی مربوط و در نتیجه باطل است، در مسئولیت های قراردادی چنین شرطی معتبر است.^[۳۱۸]
ج) پذیرش شرط با همان محدودیت های وارد بر شرط عدم مسئولیت در قبال فعل خود مدیون (عدم نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی و سنگین مباشر)
نظر دیگری که می توان بیان نمود، آن است که چنین شرطی تا همان اندازه‌ای مؤثر است که شرط عدم مسئولیت در قبال فعل خود مدیون نافذ است. به زبان دیگر، شرط عدم مسئولیت ناظر به فعل مباشران، تقصیر عمدی و سنگین مباشران را نمی پوشاند. در نتیجه اگر ایشان مرتکب یک تقصیر سنگین یا عمدی شوند، مدیون، علی رغم در دست داشتن یک شرط معتبر،‌ مکلف به جبران خسارت وارد بر طلبکار است. این نظر، اگر دقت شود، شرط عدم مسئولیت بابت فعل مباشر را تابع یک محدودیت دوگانه می کند؛ در حالی که مدیون می تواند مسئولیتی را که سببش او، مباشران او و حیوانات یا اشیایی که در تصرف او بوده اند، به وسیله یک شرط عدم مسئولیت معتبر از بین ببرد و تنها در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از ناحیه خود او، شرط، کارگر نیست، در فرض استثنایی مسئولیت فعل مباشر، شرط با یک محدودیت مضاعف روبرو است؛ علاوه بر آن که تقصیر عمدی یا سنگین شخص مدیون، شرط را از اثر می اندازد، ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی مباشر او نیز، مانع نفوذ شرط است. در قراردادها، مباشر، نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود؛ هر عملی که از نماینده سرزند به منوب عنه منسوب می شود؛ عمل نماینده در حکم عمل منوب عنه است؛ تقصیر ارتکابی او به منزله تقصیر شخص مدیون است با همه ویژگیهایش؛ تقصیر عمدی او برابر با تقصیر عمدی مدیون و تقصیر سنگین او نیز، تقصیر سنگین شخص مدیون به شمار می آید؛ از نگاه طلبکار، جز یک تقصیر عمدی و سنگین که از آن مدیون است، وجود ندارد؛ شرط عدم مسئولیت نیز تقصیر عمدی و سنگین مدیون را نمی پوشاند.^[۳۱۹]
د) نفوذ شرط در صورت خارج شدن مباشر از حدود وظیفه
شاید بتوان گفت در عین حال که شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی مباشر بی اثر است، به محض اینکه مباشر از حدود وظایف خود خارج شود، شرط عدم مسئولیت در هر حال نافذ است. به نظر می رسد این عقیده، در حقیقت نظر سابق را تکمیل کرده است؛ مباشر، نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود؛ تنها تا زمانی که در حدود وظایف خویش عمل می کند. مادام که او در حیطه وظایف خود عمل می کند، تقصیر ارتکابی او، تقصیر مدیون به شمار می آید و در نتیجه اگر عمدی یا سنگین باشد، شرط عدم مسئولیت دیگر مؤثر نیست. اما همین که او از حدود وظایف خود خارج شود، دیگر نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب نمی شود؛ همانند سایر اشخاص ثالث است؛ مدیون از این پس پاسخگوی اعمال او نیست^[۳۲۰].
هـ) نفوذ کامل شرط
سرانجام، آنچه به عنوان آخرین نظر به ذهن متبادر می گردد، آن که شرط عدم مسئولیت را حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی و سنگین از سوی مباشر نیز درست انگاشت. شاید این نظر کمترین طرفدار را داشته باشد.^[۳۲۱] لیکن به نظر می رسد اشتباه مخالفان این نظر در آن است که می پندارند مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر وجود دارد؛ آنچه به حقیقت وجود دارد، یک «تعهد تضمین» است؛ وقتی مدیون مکلف به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهدی است، که اجرای آن را به دیگری واگذار کرده است، این مسئولیت یا از تقصیر (قراردادی) او ناشی شده است یا نتیجه نقض تعهد تضمینی است که او بر عهده دارد.
به زبان دیگر گاه با «مسئولیت قراردادی ناشی از فعل شخص» روبرو هستیم و گاه با «تضمین قراردادی ناشی از فعل غیر». مرحله دوم استدلال آن است که اگر مدیون شرط کند که این تعهد تضمین را به عهده نگیرد، دیگر شدت تقصیری که مباشر مرتکب آن شده است اهمیتی ندارد و تقصیر عمدی و سنگین او، تقصیر عمدی و سنگین مدیون محسوب نمی شود و در مرحله سوم استدلال باید گفت که مدیون علی رغم شرط عدم مسئولیت ناظر به فعل مباشر، مسئول تقصیرهای شخصی خویش است و تقصیر عمدی و سنگین مباشر گاه می‌تواند مثبت تقصیر شخص مدیون باشد و بدین ترتیب او را از استناد به شرط عدم مسئولیت محروم کند. جوهر نظر اخیر را می توان در این امر خلاصه کرد که اگر مباشر به طور کاملاً مستقل و بی هیچ تبعیتی از مخدوم خود دست به عمل بزند، مدیون در قبال خسارتی که او به طرف قرارداد وارد می آورد، مسئولیتی ندارد. هرچه درجه تقصیر ارتکابی از سوی مباشر شدیدتر باشد بر این استقلال عمل افزوده می شود؛ نتیجه‌ استدلال، اعتبار همیشه شرط عدم مسئولیت است.
بند دوم ) نقد نظرات و راه حل انتخابی
الف) لزوم تفکیک میان شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت
به نظر می رسد بخش بزرگی از اختلاف نظرها به عدم تفکیک میان شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت - که در آغاز، به هنگام بحث از ماهیت شروط عدم مسئولیت از آن سخن گفته شد- مربوط می شود. بنابراین باید به دقت میان دو فرض تفکیک کرد:
ـ همانگونه که گفتیم مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر- همانند هر مسئولیت دیگری- نتیجه نقض یک تعهد است؛ تعهد تضمینی که از لوازم عرفی عقد است. این تعهد در شمار تعهدات اساسی ناشی از قرارداد نیست تا طرفین نتوانند آن را حذف کنند؛ یک تعهد فرعی است که همانند بیشتر قواعد حاکم بر آثار قرارداد، وجود آن با نظم عمومی در ارتباط نیست. بنابراین طرفین آزاد هستند تا این تعهد را از شمار تعهدات قراردادی حذف کنند. در این صورت در حقیقت رابطه آمر و مأموری، تابع و متبوعی، مباشر و مخدومی از میان می رود و مباشر از دیدگاه مدیون، یک شخص ثالث بیشتر نیست؛ شخص ثالثی که تقصیر او، به هر درجه ای، نه تنها به مدیون ارتباطی ندارد، ممکن است برای او به مثابه قوه قاهره‌ای باشد که او را به طور کامل یا جزیی از مسئولیت رها کند.^[۳۲۲] از سوی دیگر در چنین صورتی، دیگر اثبات این امر که مدیون در انتخاب یا مراقبت از مباشر، مرتکب یک تقصیر شده است امکان ندارد، زیرا شخص نمی تواند در اجرای تعهدی که به عهده نگرفته است مرتکب یک تقصیر شود.
ـ اما اگر مدیون در عین حال که رابطه تابع و متبوعی خود را با مباشر حفظ می کند یا به زبان دیگر تعهد تضمین فعل مباشر خود را به عهده می گیرد، خود را از مسئولیتی که ممکن است به واسطه عمل مباشر در اجرای قرارداد گریبانگیر او شود، معاف کند، آیا می توان مباشر را نماینده مدیون محسوب کرد و تقصیر او را تقصیر شخص مدیون به شمار آورد؟ به زودی به این پرسش پاسخ خواهیم داد.
ب) انتقاد از نظریه نمایندگی
نباید به سادگی با گفتن اینکه مباشر نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود و تقصیر عمدی و سنگین او، تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون به شمار می آید، شرط عدم مسئولیت را در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از ناحیه مباشر باطل شمرد. در حقیقت این هر دو مقدمه قابل بحث است: آیا کسی را که مدیون، اجرای قرارداد را به او واگذار کرده است، می توان «نماینده» مدیون تلقی کرد؟ این مقدمه به ویژه در حقوق ایران که در زمینه امکان نمایندگی در انجام اعمال مادی، دست کم اتفاق وجود ندارد، قابل بحث است. اما آنچه به ویژه در این نظر قابل انتقاد است، مقدمه دوم است: «تقصیر نماینده، ‌تقصیر منوب عنه است؛ با تمام ویژگی ها و نتایجش». این عبارت تا چه اندازه از ارزش حقوقی برخوردار است؟ به نظر نمی رسد که این عقیده قابل دفاع باشد. باید بدین پرسش پاسخ گفت که منظور از اینکه تقصیر نماینده، تقصیر منوب عنه محسوب می‌شود، چیست؟ آیا منظور آن است که مباشر به نمایندگی، مرتکب تقصیر می شود؟ اگر منظور همین است، باید به خاطر آورد که برای تحقق نمایندگی، قصد عمل به نمایندگی لازم است. آیا کسی که مرتکب یک تقصیر غیرعمدی می‌شود، «قصد» دارد؟ به علاوه آیا می توان گفت مباشر به هنگام ارتکاب یک تقصیر عمدی به نمایندگی رفتار کرده است؟ در این صورت اعطای نمایندگی نامشروع و باطل بوده است.
ج) راه حل انتخابی - نفوذ کامل شرط

شاید چنین به نظر برسد که بزرگترین ایراد این تحلیل آن است که به طور کلی میان تقصیر عمدی و غیر عمدی نیز مرز قاطعی نمی شناسد، در حالی که به نظر می رسد، بزرگترین مزیت چنین تحلیلی، از بین رفتن این مرز موهوم است؛ نگرانی بسیاری از نویسندگان آن است که چگونه می توان تقصیر سنگین را به تقصیر عمدی مانند کرد، در حالی که از جهت عنصر روانی، یک تفاوت اساسی میان آن دو وجود دارد؛ تقصیر سنگین هر اندازه هم شدید باشد یک تقصیر غیر عمدی است؛ مرتکب چنین تقصیری قصد اضرار به غیر ندارد، درحالی که مرتکب تقصیر عمدی، به قصد اضرار، مرتکب فعل یا ترک فعل می شود و حقوق چگونه می تواند میان عمد و غیر عمد، میان سوءنیت داشتن و یا نداشتن، میان «تفکر» خلاف قانون و نظم اجتماعی و «عدم تفکر» به میزان متعارف، همانندی برقرار کند؟ حقوقدان هر اندازه بکوشد نمی تواند کسی را که به اندازه کافی فکر نکرده به کسی مانند کند که فکرش در جهت نامشروع حرکت کرده است. چنین است که در بعضی از کشورها تنها ارتکاب یک تقصیر عمدی استثنایی بر اعتبار اصولی شروط عدم مسئولیت به شمار آمده است. اما به نظر می رسد، بر مبنای تحلیلی که ارائه کردیم - صرف نظر از اشکال عملی دشواری اثبات قصد اضرار که سبب می شود بعضی افعال را در حکم عمد بدانیم -^[۲۸۸] از جهت نظری میان تقصیر سنگین و تقصیر عمدی هیچ مرز مشخصی وجود ندارد. به عنوان مقدمه باید بر سر یک نکته توافق داشت و آن اینکه، کسی که با علم به وقوع ضرر عمل می کند، قصد اضرار دارد. به عنوان مثال، کسی که به خاطر انتقام گرفتن از خلبان یک هواپیما بمبی را در داخل هواپیما کار می گذارد و می داند که در نتیجه اقدام او تمام مسافران کشته خواهند شد، خواسته است که آنان نیز بمیرند؛ تقصیر ارتکابی نسبت به همه (خلبان و مسافران)، عمدی است. اکنون اگر درجه پیش بینی ضرر را به هزار واحد تقسیم کنیم، باید به این پرسش ساده اما اساسی پاسخ گفت که آیا آنچنان که حقوق - به ویژه حقوق جزا - مدعی آن است، تفاوت فاحشی میان کسی که ضرر را به اندازه ۱۰۰۰ واحد پیش بینی می کرده است (یعنی به ورود آن یقین داشته است) با کسی که ۹۹۹ بار آن را پیش بینی کرده است وجود دارد؟ طبق تفکیک مرسوم، اولی مرتکب یک تقصیر عمدی شده است، در حالی که دومی جز به یک تقصیر غیر عمدی متهم نیست. حقوق جزا البته به این امر توجه دارد که سوءنیت احتمالی - که در برابر سوءنیت منجز قرار می گیرد- بیانگر حالتی است که شخص نتایج عمل خود را تا حد زیادی پیش بینی کرده است. با وجود این، حقوق جزا، هرگز این نظر را به دلیل نتایج ناخوشایند آن نپرورانده و حداقل در دوره های حقوق جزای عمومی، جز اندکی به آن اختصاص داده نشده است، اما در حقوق مدنی نباید از به کار بردن چنین دقتی دوری نمود. نباید میان کسی که به وقوع ضرر علم داشته با کسی که ضرر را، به هر درجه ای، پیش بینی کرده است، تفاوت قائل شد. بر عکس در بحث ما باید میان کسی که ضرر را به هر درجه ای پیش بینی کرده و کسی که اصولاً آن را پیش بینی نکرده است، تفاوت قائل شد. اولی مرتکب یک تقصیر سنگین شده است، دومی ممکن است مرتکب یک تقصیر سبک شده باشد؛^[۲۸۹] زیرا محتمل است دچار یک اشتباه شده باشد در حالی که امکان رفع آن اشتباه برای او وجود داشته است و این خود یک تقصیر است، بدون آن که فاعل آن، نتایج نادرست عمل خود را پیش بینی کرده باشد. البته تشخیص اشتباه یا تقصیر سبک از تقصیر سنگین، همانگونه که قبلاً گفتیم، یک امر موضوعی است.^[۲۹۰]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این نظر که تقصیر سبک در واقع همان اشتباه است، به خوبی در قضیه Laterie Artic V. Dominion Electric (1972) (کانادا - کبک) تأیید شده است؛ در این دعوا، خوانده در یک قرارداد انجام خدمات ایمنی با خواهان، از جمله متعهد شده بود که یک رشته علائم تلفنی را در فواصل زمانی مشخصی از دستگاه محافظ موجود در ملک خواهان دریافت دارد و در صورتی که این علائم را در این فواصل معین دریافت نکند، به بازرسی ملک موجود بپردازد یا اینکه پلیس را از جریان امر مطلع گرداند. قرارداد حاوی شرط محدود کننده به میزان ۵۰ دلار بود. سارقان این دستگاه محافظ را از کار انداختند تا هیچ علامتی مخابره نکند و به سرقت اموال خواهان به ارزش ۶۵۰۰ دلار پرداختند. مباشر خوانده که عهده دار دریافت پیام ها بود هیچ اقدامی به عمل نیاورد؛ چرا که در مورد زمان مخابره پیام دچار اشتباه شده بود. دعوا به همین دلیل به نفع خوانده خاتمه یافت.^[۲۹۱]
بدین سان دکتر کاتوزیان به درستی بیان می دارند که : «در واقع تقسیم رومی تقصیر به سنگین و سبک در زبان حقوقی ما به اشتباه و تقصیر تعبیر می شود.^[۲۹۲] خطای سبک و قابل اغماض اشتباه است و خطای سنگین، تقصیر است و در حکم عمد» . ^[۲۹۳]
د) مصداق‌های تقصیر سنگین
به نظر می رسد با توجه به بحث نظری صورت پذیرفته در بند سابق بتوان در مصادیق زیر، شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت را به جهت ارتکاب یک تقصیر سنگین از سوی مدیون باطل دانست: ۱- مهندسی که موظف بوده است مقررات ایمنی استفاده از جرثقیل را به طرف قرارداد یادآور شود و چنین نکرده است؛ ۲- به هنگامی که شرکتی از یک واسطه (دلال) می‌خواهد تا حسابداری را به او معرفی کند و این واسطه به معرفی حسابداری می‌پردازد که می‌داند پیشتر به دلیل اختلاس محکوم و مجازات شده است، بدون ‌آنکه این مسأله را به شرکت اطلاع دهد، این واسطه مرتکب یک تقصیر سنگین شده است؛ ۳- بانکداری که دقت کافی را در این امر که آیا شخصی که تقاضای دسترسی به صندوق امانات را دارد، همان شخصی است که صندق را اجاره کرده است یا خیر، مبذول نمی‌دارد، مرتکب یک تقصیر سنگین شده است؛ ۴- همچنین است وضع راننده‌ای که در حالت مستی رانندگی کرده و در نتیجه به محموله زیانی رسانده است؛ ۵- بی‌احتیاطی شدید در نگهداری از مورد ودیعه که ربودن کالاها را برای سارقان مسلح بسیار ساده کرده است، تقصیر سنگین محسوب می‌شود؛ ۶- عمل فروش بلیط اضافی برای هواپیمایی که مسافرانش تکمیل بوده‌اند، یک تقصیر سنگین محسوب شده است؛ ۷- همچنین عمل راننده کامیونی که با بی پروایی تمام کامیونی را که حاوی کالاهای گرانبهایی است در ملأ عام ترک می کند، یک تقصیر سنگین به شمار می آید. ۸- هنگامی که شخص محموله‌ای بس گرانبها را در بندری که پر از سارقان حرفه‌ای است، بی‌هیچ پروا و احتیاطی و بی‌هیچ محافظی برای گردش در بندر ترک می‌کند در حالی که کامیون روشن است و او زحمت برداشتن کلید اتومبیل را هم به خود نداده است؛ بی‌دقت‌ترین و نادان ترین افراد نیز مرتکب چنین خطای بس فاحشی نمی‌شوند؛ خطایی که بی‌تردید، «سنگین» است. در این موارد شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت به دلیل تقصیر سنگین باطل خواهد بود.
بند دوم) تقصیر عمدی
الف) معنای موسع تقصیر عمدی در قراردادها
تقصیر عمدی را چگونه باید تعریف کرد؟ بی‌تردید قصد ایجاد خسارات کافی است و ضرورتی ندارد که انگیزه اضرار به طلبکار در میان باشد. علم در ورود ضرر نیز، همچنان که گفتیم، برابر با قصد ایجاد ضرر است. اما از تقصیر عمدی در قراردادها مفهوم بسیار موسع‌تری ارائه شده است. در هر مورد که مدیون به اختیار از اجرای تعهد خود سرباز زند، مرتکب یک تقصیر عمدی شده است. در نگاه اول چنین تعبیری از تقصیر عمدی از بنیان با تقصیر عمدی مورد نظر در مسئولیت‌های قهری متفاوت است؛ چه تنها وجود قصد فعل را بدون ‌توجه به قصد نتیجه برای تحقق تقصیر عمدی کافی می‌داند. با وجود این ما به همین معنی از تقصیر عمدی نظر داریم. «شرط ترک اختیاری تعهد» کافی است تا قرارداد با یک شرط ارادی محض منعقد شود. «ترک اختیاری تعهد» کافی است تا حمایت نظم عمومی را از طلبکار واجب گرداند؛ قصد طرفین به هنگام انعقاد شرط، متوجه «ترک اختیاری تعهد» نیست.^[۲۹۴]
به علاوه از جهت تحلیلی، تفاوت این مفهوم در مسئولیت‌ قراردادی و خارج از قرارداد آنچنان که در ابتدا به نظر می‌رسد، اساسی نیست؛ زیرا مدیونی که آزادانه و آگاهانه از اجرای تعهد خویش یا اجرای درست آن سرباز می‌زند،‌ تا حد زیادی، ورود ضرر به طلبکار را پیش‌بینی می‌کند.^[۲۹۵] برای مثال فروشنده‌ای که با آگاهی به وجود عیب در مبیع آن را به خریدار می‌فروشد و بدین ترتیب به اختیار از تعهد تسلیم یک کالای سالم امتناع می‌ورزد، کم و بیش احتمال ورود ضرر به خریدار را نیز می‌داده است. حتی می‌توان گفت ترک اختیاری تعهد در بسیاری موارد با علم به وقوع ضرر ملازمه دارد، اگر توجه کنیم که «ضرر» از جمله ممکن است نفعی باشد که با اجرای تعهد، عاید طلبکار می‌شده است.
ب) مقایسه این معنای موسع با تقصیر سنگین
با در دست داشتن این مفهوم موسع از تقصیر عمدی، اگر یک بار دیگر به مفهوم و مصادیق تقصیر سنگین مراجعه کنیم، آیا این اندیشه که تمام مصادیق تقصیر سنگین، در معنای موسع تقصیر عمدی (عدم اجرای اختیاری یا سوء اجرای اختیاری تعهد) می‌گنجد، ایجاد نخواهد شد؟ در این صورت آیا اساساً به مفهوم تقصیر سنگین نیازی خواهیم داشت؟ جالب است که بسیاری نویسندگان در عین حال که در بحث از تقصیر عمدی در قراردادها، معنای موسع آن را پذیرفته‌اند، به هنگام بررسی تقصیر سنگین و مقایسه آن با تقصیر عمدی، مفهوم گسترده تقصیر عمدی را فراموش کرده‌اند.^[۲۹۶]
بند سوم ) دلایل عدم نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی و سنگین
اکنون باید به بررسی دلایل عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در فرض ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین پرداخت.
شرط عدم مسئولیت، تقصیر عمدی مدیون را نمی‌پوشاند؛ زیرا :
الف)‌ فرض بر این است که در مقصود مشترک، شرط عدم مسئولیت، ناظر به خودداری عمدی مدیون از اجرای تعهد نبوده است.^[۲۹۷]
ب) نفوذ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی بدین معنا است که مدیون در اجرا یا عدم اجرای قرارداد آزاد باشد. چنین شرطی به زبان فرانسویان یک «شرط ارادی» است. ^[۲۹۸] (همانند موردی که در عقد معلق، تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود؛ با این تفاوت که در فرض ما، عقد به طور منجز واقع شده است و اثر خود (تعهد) را ایجاد کرده است و اجرای این تعهد است که معلق به اراده مدیون شده است.)^[۲۹۹]
البته به نظر می رسد، این استدلال در صورتی روا است که طرفین به هنگام انعقاد قرارداد، به طور صریح یا ضمنی بر شمول شرط عدم مسئولیت به مورد تقصیر عمدی مدیون توافق کرده باشند. اما هنگامی که چنین توافقی وجود نداشته است و با وجود این، مدیون در مرحله اجرای قرارداد مرتکب یک تقصیر عمدی می‌شود، نمی‌توان برای عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت به چنین استدلالی تمسک جست.
ج) نظم عمومی در مسئولیت‌های قراردادی هم محلی دارد؛ «نظم عمومی و اخلاق حسنه در تأمین اعتماد متقابل دو طرف به یکدیگر نفع مستقیم دارد و از تزلزل عهد مؤکدی که پایه قراردادها است، جلوگیری می‌کند و جواز پیمان شکنی را به دست نمی‌دهد تا شخص آن را به سود خود به کار برد».^[۳۰۰] از دیدگاه نظم عمومی زننده است که مدیون آزادانه از تعهداتش شانه خالی کند. این امر به معنای اجازه داشتن در سوء نیت داشتن است و وجدان عمومی بر نمی‌تابد که شخص در پناه قراردادی که به سود خود تحصیل کرده است، به دیگری ضرر بزند. «توافق بر عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت متعهد در صورت ارتکاب تقصیر عمدی، بر خلاف نظم عمومی و باطل است. هرگاه متعهد، مسئول تقصیر عمدی خود نباشد، در واقع اجرای قرارداد بستگی به میل و تصمیم یک جانبه او خواهد داشت و به تعبیر دیگر، او آزاد خواهد بود قرارداد را اجرایی کند یا نکند و این گونه شرط با طبیعت قرارداد ناسازگار و باطل است.»^[۳۰۱] با وجود این می‌توان از خود پرسید در نظامی که «هر مالکی حق همه گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد^[۳۰۲]» و در نتیجه شخص از جمله می‌تواند مال خود را به منظور اتلاف در اختیار دیگری نهد، بدون ‌آنکه این امر ضربه‌ای به نظم عمومی به شمار رود، چرا ارتکاب تقصیر عمدی در اجرای قرارداد، اگر طرفین چنین خواسته باشند، باید مخالف نظم عمومی محسوب شود؟ بخشی از پاسخ به مفهوم تقصیر عمدی باز می‌گردد. در اینجا تنها به گفتن این نکته اکتفا می‌کنیم که قضاوت نظم عمومی به هنگامی که شخص آزادانه مال خود را به منظور اتلاف در اختیار دیگری می‌نهد و فرضی که مدیون شرط می‌کند که در اجرای تعهدات قراردادی خود مسئول نباشد، یکسان نیست. در فرض نخست شخص با آزادی کامل به چنین اقدامی مبادرت می‌ورزد^[۳۰۳] در حالی که در فرض دوم مدیون با این امتیاز گزافی که تحصیل می‌کند، طلبکار را تحت سیطره خویش قرار می‌دهد. به طور خلاصه، نظم عمومی حمایتی است که به منظور حمایت از طرف ضعیف قرارداد،‌ مانع نفوذ چنین شرطی می‌شود^[۳۰۴].
با توجه به آنچه در تعریف تقصیر سنگین و تقصیر عمدی و اختلاط دو مفهوم از جهت هم نظری و هم عملی گفته شد، بدیهی است که همه دلایلی که عدم نفوذ شرط در صورت تقصیر عمدی را توجیه می‌کنند، در فرض ارتکاب تقصیر سنگین نیز قابل استناد هستند. با وجود این بی‌فایده نخواهد بود، اگر از منظر دیگری نیز عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب تقصیر سنگین را بررسی کنیم. گفتیم که یکی از دلایل عمده مخالفان اعتبار شروط عدم مسئولیت، مخالفت شرط با جنبه اخلاقی نظم عمومی یا به زبان دیگر، اخلاق حسنه بود؛ اخلاق، امکان ارتکاب یک تقصیر را محکوم می‌کند. گفتیم که در این استدلال میان مفهوم تقصیر اخلاقی و تقصیر حقوقی اختلاطی به عمل آمده است. اخلاق، ارتکاب هر تقصیر به معنای حقوقی را محکوم نمی‌کند، تنها دسته معینی از تقصیرهای حقوقی، از جهت اخلاقی نیز قابل سرزنش‌ هستند؛ و تقصیر سنگین از جهت اخلاقی نیز زننده است.^[۳۰۵] با وجود این چنین تقصیری هنگامی بار اخلاقی هم خواهد داشت که آن را در معنای جدیدی که رویه قضایی فرانسه ارائه داده است (موضوع بند آتی)، به کار نگیریم.^[۳۰۶]
بند چهارم ) مفهوم تازه تقصیر سنگین در حقوق فرانسه
رویه قضایی فرانسه مدتی نه چندان طولانی است که معنای غریبی از تقصیر سنگین را به دست داده است. توضیح آن‌که اگر در بیان مفهوم تقصیر سنگین در معنای مرسوم، تعاریف مختلفی به دست داده شده است، همه این تعاریف در نکته ای با هم اشتراک دارند. در معنای مرسوم، تقصیر سنگین جنبه شخصی دارد یعنی متوجه شدت رفتار مدیون است، هر چند ارزیابی این رفتار به گونه‌ای نوعی و در مقام مقایسه با یک فرد متعارف صورت گیرد. اما رویه جدید - بدون آن‌که از مفهوم شخصی تقصیر سنگین دست بکشد - به هدف موسع گردانیدن قلمروی این اصطلاح، واژه تقصیر را در اصطلاح «تقصیر - سنگین» در معنای قراردادی خود به کار می‌برد؛ دیگر برای آن که مدیون به یک تقصیر سنگین محکوم شود، ضرورتی ندارد که هیچ تقصیری به معنای مرسوم (ولو یک تقصیر عادی یا سبک) از او سر زده باشد، تنها عدم اجرای یک تعهد به نتیجه می‌تواند تقصیر سنگین باشد. تقصیر قراردادی عبارتست از تخلف از انجام تعهد؛ اکنون اگر تعهدی که نقض شده است، یک تعهد اساسی باشد، تقصیر ارتکابی «سنگین» نام می‌گیرد. بدین سان برای توصیف تقصیر سنگین، به یکباره به جای توجه به شدت و ضعف رفتار مدیون، به اهمیت موضوع اجرا یا به زبان دیگر به شدت و ضعف (اصلی یا فرعی بودن) تعهد اجرا نشده توجه می‌شود.^[۳۰۷] بدین ترتیب به نظر می رسد، دیگر نه تنها تقصیر سنگین ذره‌ای مفهوم اخلاقی ندارد، اصولاً هیچ عنصر روانی ندارد. تنها یک عنصر مادی دارد که عبارتست از واقعه عدم اجرای یک تعهد اساسی. بدین ترتیب به عنوان مثال وارد نکردن شماره تلفن یک هنر پیشه معروف در دفترچه تلفن، صرف نظر از این که متصدی این امر همه احتیاطات لازم را به کار برده است یا خیر، تقصیر سنگین به شمار آمده است. این معنای مصنوعی از تقصیر سنگین (عدم اجرای یک تعهد به نتیجه - تعهدی که اساسی است -) در حقوق ایران که معیار نوعی و متعارف را ملاک تقصیر قرار داده است^[۳۰۸]، به نظر غیر قابل پذیرش می رسد. به علاوه بر فرض که بر نقض یک تعهد اساسی نام تقصیر سنگین نهیم، دلیلی ندارد که شرط عدم مسئولیت در این مورد غیر نافذ باشد؛ صرف این نامگذاری دلیل مخالفت این اقدام با نظم عمومی نخواهد بود.^[۳۰۹]
گفتار دوم
عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مباشران مدیون^[۳۱۰]
(شرط عدم مسئولیت در قبال افعال مباشران)
اجرای تعهدات قراردادی همیشه توسط شخص مدیون انجام نمی گیرد. او بسیاری اوقات ناگزیر است در اجرای تعهدات خود اشخاص دیگری را به کار گیرد. این اشخاص یا مباشران و مأموران او هستند یا جانشینان مستقل او در اجرای قرارداد (همانند متصدیان متعاقب حمل و نقل در حمل و نقل های بین المللی). بحث ما در این قسمت متوجه دسته اول از این اشخاص است اگرچه قواعدی که به دست داده می شود علی الاصول در مورد دسته دوم هم جاری است.
پرسش این است که آیا مدیون همانگونه که می تواند بابت افعال خویش شرط عدم مسئولیت کند، به همان قیاس می تواند مسئولیت خویش در قبال افعال مباشران خود را از بین ببرد یا محدود کند، یا خیر؟ و در مرحله دوم، اگر پاسخ مثبت است، قلمروی نفوذ این شرط تا کجا است؟ آیا همانگونه که شرط عدم مسئولیت، تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون را در بر نمی گیرد، در مورد تقصیر عمدی و سنگین مباشران نیز نافذ نیست؟ اگر در درستی این شرط هم تردید نباشد، قلمروی نفوذ آن مورد تردید است. ما در مطالب آینده پس از طرح نظرات به داوری می پردازیم و در پایان برای تکمیل بحث، همانند گذشته، یک بحث تطبیقی خواهیم داشت؛ اما پیش از همه اینها باید به بیان یک مقدمه ضروری پرداخت:
مسئولیت ناشی از فعل مباشر ممکن است ریشه قانونی داشته باشد یا قراردادی. نمونه مسئولیت قانونی ناشی از فعل مباشر در حقوق ایران، مسئولیت کارفرما در برابر اشخاص ثالث در قبال زیان های وارد از سوی کارگر است.^[۳۱۱] به هنگامی که می گوییم این مسئولیت ریشه قانونی دارد، بدین معنا است که کارفرما به حکم مستقیم قانون، نسبت به زیان هایی که کارگران او به اشخاص ثالث وارد می آورند، مسئول است؛ صرف نظر از اینکه با این اشخاص ثالث اصولاً رابطه‌ای قراردادی داشته باشدیا نه. اما مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر که گاه وجود آن انکار می شود،^[۳۱۲] بدین معنی است که مدیون، مسئول زیان‌هایی است که مباشران او در اجرای تعهد قراردادی مدیون، به طلبکار ( زیان دیده) وارد می آورند.
نکته مهمی که وجود دارد این است که هر مسئولیتی، اگر قراردادی است، نتیجه تخلف از یک تعهد است و اگر قانونی است، حاصل نقض یک تکلیف. مسئولیت ناشی از فعل غیر نیز از این قاعده بیرون نیست. این مسئولیت، نتیجه نقض تعهد یا تکلیف مراقبت از مباشران در عدم اضرار به دیگری است. در قراردادها، چنین تعهدی همیشه وجود دارد، زیرا به هنگامی که شخص در اجرای تعهد خود، «دیگری» را به کار می گمارد، این تعهد به عنوان لازمه عرفی عقد بر او تحمیل می‌شود؛ اگر چه گاه ممکن است طرفین یا قانون^[۳۱۳] به وجود این تعهد و مسئولیت ناشی از آن تصریح کنند. اما در مسئولیت های خارج از قرارداد وجود چنین تکلیفی، استثنایی است و به تصریح قانون نیاز دارد. این امر بدیهی است؛ چه هر کس علی الاصول تنها مسئول اعمال خویش است. تکلیف مراقبت از «الف» در زیان نرساندن به «ب»، یک تکلیف کلی احتیاط و مراقبت نیست، بلکه در شمار تکالیف ویژه قانونی است.^[۳۱۴]
بند اول ) نظرات قابل طرح
الف) بطلان کامل شرط
می توان «مسئولیت ناشی از فعل غیر» را به نظم عمومی مربوط دانست و شرط عدم مسئولیت در این مورد را به طور کلی باطل اعلام نمود. مسئولیت ناشی از فعل دیگری در زمینه قهری^[۳۱۵] همانند هر مسئولیت خارج از قرارداد دیگری به نظم عمومی مربوط است. در زمینه مسئولیت های قراردادی نیز وجود چنین مسئولیتی برای شرکت های بزرگ، مؤسسات حمل و نقل، واحدهای صنعتی و… که در عمل تمامی تعهدات خویش را از طریق مباشران خود انجام می دهند، ضروری است.^[۳۱۶]
ب) تفکیک میان مسئولیت های قهری و قراردادی
گروه دیگری میان مسئولیت ناشی از فعل غیر در زمینه قهری و قراردادی تفاوت قائل شده اند؛ این نظر خود به دو قسمت مختلف تقسیم می شود: ۱- گروهی شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر مباشر در مسئولیت های خارج از قرارداد را به طور کامل - حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی از سوی مباشر - درست دانسته اند، اما در مسئولیت های قراردادی شرط را تا جایی نافذ می دانند که مباشر مرتکب یک تقصیر عمدی نشده باشد؛ به این بهانه که در قراردادها مباشر، در حکم خود مدیون است و تقصیر عمدی او، تقصیر عمدی شخص مدیون محسوب است.^[۳۱۷] ۲- برعکس، گروهی بر این اعتقادند که در حالی که شرط عدم مسئولیت بابت فعل غیر در مسئولیت های قهری، به نظم عمومی مربوط و در نتیجه باطل است، در مسئولیت های قراردادی چنین شرطی معتبر است.^[۳۱۸]
ج) پذیرش شرط با همان محدودیت های وارد بر شرط عدم مسئولیت در قبال فعل خود مدیون (عدم نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی و سنگین مباشر)
نظر دیگری که می توان بیان نمود، آن است که چنین شرطی تا همان اندازه‌ای مؤثر است که شرط عدم مسئولیت در قبال فعل خود مدیون نافذ است. به زبان دیگر، شرط عدم مسئولیت ناظر به فعل مباشران، تقصیر عمدی و سنگین مباشران را نمی پوشاند. در نتیجه اگر ایشان مرتکب یک تقصیر سنگین یا عمدی شوند، مدیون، علی رغم در دست داشتن یک شرط معتبر،‌ مکلف به جبران خسارت وارد بر طلبکار است. این نظر، اگر دقت شود، شرط عدم مسئولیت بابت فعل مباشر را تابع یک محدودیت دوگانه می کند؛ در حالی که مدیون می تواند مسئولیتی را که سببش او، مباشران او و حیوانات یا اشیایی که در تصرف او بوده اند، به وسیله یک شرط عدم مسئولیت معتبر از بین ببرد و تنها در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از ناحیه خود او، شرط، کارگر نیست، در فرض استثنایی مسئولیت فعل مباشر، شرط با یک محدودیت مضاعف روبرو است؛ علاوه بر آن که تقصیر عمدی یا سنگین شخص مدیون، شرط را از اثر می اندازد، ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی مباشر او نیز، مانع نفوذ شرط است. در قراردادها، مباشر، نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود؛ هر عملی که از نماینده سرزند به منوب عنه منسوب می شود؛ عمل نماینده در حکم عمل منوب عنه است؛ تقصیر ارتکابی او به منزله تقصیر شخص مدیون است با همه ویژگیهایش؛ تقصیر عمدی او برابر با تقصیر عمدی مدیون و تقصیر سنگین او نیز، تقصیر سنگین شخص مدیون به شمار می آید؛ از نگاه طلبکار، جز یک تقصیر عمدی و سنگین که از آن مدیون است، وجود ندارد؛ شرط عدم مسئولیت نیز تقصیر عمدی و سنگین مدیون را نمی پوشاند.^[۳۱۹]
د) نفوذ شرط در صورت خارج شدن مباشر از حدود وظیفه
شاید بتوان گفت در عین حال که شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی مباشر بی اثر است، به محض اینکه مباشر از حدود وظایف خود خارج شود، شرط عدم مسئولیت در هر حال نافذ است. به نظر می رسد این عقیده، در حقیقت نظر سابق را تکمیل کرده است؛ مباشر، نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود؛ تنها تا زمانی که در حدود وظایف خویش عمل می کند. مادام که او در حیطه وظایف خود عمل می کند، تقصیر ارتکابی او، تقصیر مدیون به شمار می آید و در نتیجه اگر عمدی یا سنگین باشد، شرط عدم مسئولیت دیگر مؤثر نیست. اما همین که او از حدود وظایف خود خارج شود، دیگر نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب نمی شود؛ همانند سایر اشخاص ثالث است؛ مدیون از این پس پاسخگوی اعمال او نیست^[۳۲۰].
هـ) نفوذ کامل شرط
سرانجام، آنچه به عنوان آخرین نظر به ذهن متبادر می گردد، آن که شرط عدم مسئولیت را حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی و سنگین از سوی مباشر نیز درست انگاشت. شاید این نظر کمترین طرفدار را داشته باشد.^[۳۲۱] لیکن به نظر می رسد اشتباه مخالفان این نظر در آن است که می پندارند مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر وجود دارد؛ آنچه به حقیقت وجود دارد، یک «تعهد تضمین» است؛ وقتی مدیون مکلف به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهدی است، که اجرای آن را به دیگری واگذار کرده است، این مسئولیت یا از تقصیر (قراردادی) او ناشی شده است یا نتیجه نقض تعهد تضمینی است که او بر عهده دارد.
به زبان دیگر گاه با «مسئولیت قراردادی ناشی از فعل شخص» روبرو هستیم و گاه با «تضمین قراردادی ناشی از فعل غیر». مرحله دوم استدلال آن است که اگر مدیون شرط کند که این تعهد تضمین را به عهده نگیرد، دیگر شدت تقصیری که مباشر مرتکب آن شده است اهمیتی ندارد و تقصیر عمدی و سنگین او، تقصیر عمدی و سنگین مدیون محسوب نمی شود و در مرحله سوم استدلال باید گفت که مدیون علی رغم شرط عدم مسئولیت ناظر به فعل مباشر، مسئول تقصیرهای شخصی خویش است و تقصیر عمدی و سنگین مباشر گاه می‌تواند مثبت تقصیر شخص مدیون باشد و بدین ترتیب او را از استناد به شرط عدم مسئولیت محروم کند. جوهر نظر اخیر را می توان در این امر خلاصه کرد که اگر مباشر به طور کاملاً مستقل و بی هیچ تبعیتی از مخدوم خود دست به عمل بزند، مدیون در قبال خسارتی که او به طرف قرارداد وارد می آورد، مسئولیتی ندارد. هرچه درجه تقصیر ارتکابی از سوی مباشر شدیدتر باشد بر این استقلال عمل افزوده می شود؛ نتیجه‌ استدلال، اعتبار همیشه شرط عدم مسئولیت است.
بند دوم ) نقد نظرات و راه حل انتخابی
الف) لزوم تفکیک میان شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت
به نظر می رسد بخش بزرگی از اختلاف نظرها به عدم تفکیک میان شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت - که در آغاز، به هنگام بحث از ماهیت شروط عدم مسئولیت از آن سخن گفته شد- مربوط می شود. بنابراین باید به دقت میان دو فرض تفکیک کرد:
ـ همانگونه که گفتیم مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر- همانند هر مسئولیت دیگری- نتیجه نقض یک تعهد است؛ تعهد تضمینی که از لوازم عرفی عقد است. این تعهد در شمار تعهدات اساسی ناشی از قرارداد نیست تا طرفین نتوانند آن را حذف کنند؛ یک تعهد فرعی است که همانند بیشتر قواعد حاکم بر آثار قرارداد، وجود آن با نظم عمومی در ارتباط نیست. بنابراین طرفین آزاد هستند تا این تعهد را از شمار تعهدات قراردادی حذف کنند. در این صورت در حقیقت رابطه آمر و مأموری، تابع و متبوعی، مباشر و مخدومی از میان می رود و مباشر از دیدگاه مدیون، یک شخص ثالث بیشتر نیست؛ شخص ثالثی که تقصیر او، به هر درجه ای، نه تنها به مدیون ارتباطی ندارد، ممکن است برای او به مثابه قوه قاهره‌ای باشد که او را به طور کامل یا جزیی از مسئولیت رها کند.^[۳۲۲] از سوی دیگر در چنین صورتی، دیگر اثبات این امر که مدیون در انتخاب یا مراقبت از مباشر، مرتکب یک تقصیر شده است امکان ندارد، زیرا شخص نمی تواند در اجرای تعهدی که به عهده نگرفته است مرتکب یک تقصیر شود.
ـ اما اگر مدیون در عین حال که رابطه تابع و متبوعی خود را با مباشر حفظ می کند یا به زبان دیگر تعهد تضمین فعل مباشر خود را به عهده می گیرد، خود را از مسئولیتی که ممکن است به واسطه عمل مباشر در اجرای قرارداد گریبانگیر او شود، معاف کند، آیا می توان مباشر را نماینده مدیون محسوب کرد و تقصیر او را تقصیر شخص مدیون به شمار آورد؟ به زودی به این پرسش پاسخ خواهیم داد.
ب) انتقاد از نظریه نمایندگی
نباید به سادگی با گفتن اینکه مباشر نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود و تقصیر عمدی و سنگین او، تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون به شمار می آید، شرط عدم مسئولیت را در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از ناحیه مباشر باطل شمرد. در حقیقت این هر دو مقدمه قابل بحث است: آیا کسی را که مدیون، اجرای قرارداد را به او واگذار کرده است، می توان «نماینده» مدیون تلقی کرد؟ این مقدمه به ویژه در حقوق ایران که در زمینه امکان نمایندگی در انجام اعمال مادی، دست کم اتفاق وجود ندارد، قابل بحث است. اما آنچه به ویژه در این نظر قابل انتقاد است، مقدمه دوم است: «تقصیر نماینده، ‌تقصیر منوب عنه است؛ با تمام ویژگی ها و نتایجش». این عبارت تا چه اندازه از ارزش حقوقی برخوردار است؟ به نظر نمی رسد که این عقیده قابل دفاع باشد. باید بدین پرسش پاسخ گفت که منظور از اینکه تقصیر نماینده، تقصیر منوب عنه محسوب می‌شود، چیست؟ آیا منظور آن است که مباشر به نمایندگی، مرتکب تقصیر می شود؟ اگر منظور همین است، باید به خاطر آورد که برای تحقق نمایندگی، قصد عمل به نمایندگی لازم است. آیا کسی که مرتکب یک تقصیر غیرعمدی می‌شود، «قصد» دارد؟ به علاوه آیا می توان گفت مباشر به هنگام ارتکاب یک تقصیر عمدی به نمایندگی رفتار کرده است؟ در این صورت اعطای نمایندگی نامشروع و باطل بوده است.
ج) راه حل انتخابی - نفوذ کامل شرط

ایدئولوژی در سطح فرد نیز دارای کارکردهای ویژه است، لذا تاثیرگذاری ایدئولوژی در سطح فرد و شخص بیان‏گر میزان و قلمرو نفوذ ایدئولوژی است . ایدئولوژی همان کارکردهایی که در حوزه عمومی ایفا می‏کند، در حوزه شخصی و فردی نیز بر عهده دارد .
لذا ایدئولوژی از یکسو وحدت و انسجام فکری و عملی فرد را موجب می‏شود، زیرا ایدئولوژی می‏تواند نظام فکری هماهنگی در فرد به‏وجود آورد که کل رفتارها و کردارها و روابط فردی را منسجم و هماهنگ کند . از این‏روی وحدت و یکپارچگی می‏تواند به‏واسطه ایدئولوژی، به کنش و واکنش‏های خصوصی و فردی شکل و تعین خاص بخشد . در این رابطه، سید قطب در ضمن بیان یکی دیگر از ویژگی‏های ایدئولوژی اسلامی به کارکرد وحدت‏گرایی و ایجاد انسجام روانی و روحی انسان بواسطه ایدئولوژی اشاره می‏کند و بر این باور است که جهان بینی اسلامی به لحاظ جامعیت و شامل بودن، تمام حرکت و اشیای هستی، عالم را به یک اراده برتر که جامع و همگانی است‏برمی‏گرداند . با ارجاع بشر به اراده و مبدا واحد موجب می‏شود که افکار، ارزش‏ها، ارزیابی‏ها، و شرایع و قوانین منسجم و یکپارچه شود . با وحدت و انسجام روحی و روان، انسان ازخلاءو پوچی درهستی رهایی پیدا کند . چون انسان بدین‏گونه مجتمع شد، در ادراک و رفتارش، فکر و پاسخگوییش در مراحل عقیده و رفتار و دریافت و همچنین مسئله زندگی، مرگ، کوشش، حرکت، سلامت، رزق و بالاخره دنیا و آخرت … دیگر صدپاره‏ای نخواهد بود که هر رویش به کعبه‏ای و هر قدمش در جاده‏ای باشد .^[۹۹]
ماهیت ایدئولوؤیک یک نظام سیاست جنایی موجب استحکام و دوام آن است همان طور استاد دلماس اشاره نموده اند ودر فصل اول به آن اشاره شد یک نظام سیاست جنایی بایستی دارای دو بخش ثابت و متغیر باشد .بخش ثابت ارتباطی مستقیمی با ایدئولوژی دارد ضمن این که همان طورکه گفته شد سیاست دخالت در اندیشیدن است. ماهیت ایدئولوژیک نظام سیاست جنایی در طراحی سیاست به کمک آن می شتابد. مسئله ی دیگر خطر و ریسک بالای ایدئولوژیک بودن است، امکان سوء استفاده ی قدرت ها از ایدئولوژی به گواهی تاریخ بسیار زیاد است.
«هدف همیشگی سیاست جنایی، ابتدا تضمین انسجام و ادامه حیات هیأت اجتماع با پاسخ به نیاز تامین و امنیت اشخاص و اموال است؛ اما دقیقاَ در دنیای مدرن ، انتخاب های سیاست جنایی چه در مورد تعیین مجدوده پدیده مجرمانه و چه در مورد تعیین پاسخ ها به این پدیده – بر حسب این که نیاز به تأمین و امنیت با توجه به کدام ارزش اساسی برآورد ، احساس و درک شود . به طور متفاوتی جهت گیری می شوند . بدین معنا که جریان های بزرگ ایدئولوژیک ، با تنظیم و استقرار این انتخاب ها بنا بر سه محور اصلی « آزادی ، برابری ( مساوات ) و قدرت » آن ها را دست کم تا اندازه ای تحت شعاع خود قرار می دهند »^[۱۰۰]
«کنترل بزهکاری نیز مانند سایر قلمروهای سیاسی – اجتماعی ، جلوه ای از طرز تفکر سیاسی – عقیدتی هر دولت است . نظام سیاست جنایی دولتی آزادمنش یا سوسیال - دموکرات ، بیشتر تحت تاثیر دستاوردهای مکتب های کیفری و جرم شناسی تدوین ، اصلاح و متحول می شوند ؛ در حالی که سیاست جنایی نظام های سیاسی که ماهیت ایدئولوژی حاکم بر آنها نسبت به بزه ، بزهکاری و نظام عدالت کیفری است . مدلهای دولتی ایدئولوژیکی سیاست جنایی ، نسبت به دستاوردها و یافته های تحقیقات جرم شناختی و مکاتب کیفری و تحول های واقعیت مجرمانه – آنطور که آمارها و نتایج مطالعه ها سنجشی ….. نشان می دهد ، …. اعتنایی ندارند » ^[۱۰۱]
باتوجه به این که خانواده به عنوان عنصر والمانی از سیستم بایستی دارای ویژگی های سیستم باشد به این شکل ماهیت ایدئولوژیک خود را نشان می دهد که« به مثابه یک ویژه برنامه برای پیدایش تکاملی نسل است؛ خداوند مقرر فرموده نوع بشر مسئولیت طراحی و اجرای برنامه های رشد خود را بر عهده بگیرد. بنابراین تشکیل خانواده (مکانی ست که در آن هر یک از افراد این نوع می توانند نیمی از مسیر کمال را پیموده و به کمک برخی عوامل استعدایی دیگر، به کمال نزدیک شوند. از آن جا که بقا و تداوم نسل انسان در روی زمین به رشد هماهنگ بدن و روح افراد این نوع وابسته است، خانواده به عوامل محیطی مداخله کننده در رشد فردی حساس می باشد و در نتیجه زیر تاثیر مجموعه ای از تغییرات طبیعی و تحولات اجتماعی قرار دارد.» ^[۱۰۲]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

به طور کلی دو قرائت درباره ی وضعیت خانواده در جهان و تحولات صورت گرفته در آن وجود دارد که روندی جهانی است. در قرائت اول، تغییر ساختارها و کارکردهای خانواده به منزله ی نشانه ای از فروپاشی و بحران در خانواده ی معاصر فرض می شود؛ در حالی که در قرائت دوم، تغییرات صورت گرفته، نشانه ای از تغییرات در خانواده ی سنتی تعبیر می شود که به نفع تکثر انواع اشکال خانوادگی استو باید از آن استقبال کرد. کشورهای مختلف با پذیرش یکی از قرائت های موجود در فرایند جهانی شدن تلاش کرده اند تا قوانین و سیاست های خود را در راستای آن تنظیم کنند. با بررسی سیاست های کشورهای مختلف معلوم می شود که بسیاری از کشورها با پذیرش دیدگاه دوم در رابطه با خانواده در فرایند یکپارچگی جهانی و تصویب قوانین مختلف جهت به رسمیت شناختن روابط خارج از چارچوب خانواده، سقط جنین، ازدواج همجنس گرایان، حقوق کودکان نامشروع، قوانین حمایتی از اشتغال زنان، آموزش مسائل جنسی در کلاس های درسی، حمایت از نهضت های فمینیستی و … به استقبال از فروپاشی خانواده رفته و در حقیقت به آن دامن زده اند.
مجموعه ی این سیاست ها را می توان در دو دسته ی کلی تقسیم کرد:
سیاست هایی که با پذیرش اشکال جدید روابط خانوادگی به عنوان امری هنجار در جامعه مستقیماً باعث تضعیف نهاد خانواده و کارکردهای آن می شوند. مانند سیاست های حمایت از آموزش مسائل جنسی در مدارس، سیاست حمایت از همجنس بازان (به رسمیت شناختن ازدواج همجنس بازان)، سیاست های حمایت از سقط جنین (قانونی کردن سقط جنین)، سیاست های حمایت از طلاق بی تقصیر، از جمله این سیاست ها هستند.
سیاست هایی که در تعارض با نظام خانواده نیستند، اما با ایجاد برخی از عوامل زمینه ای سبب تضعیف کارکردهای خانواده می گردند و به صورت غیر مستقیم و در شرایطی خاص به تضعیف نهاد خانواده منجر می شوند. مثل سیاست های تشویقی از کار تمام وقت زنان که به کاهش حضور زنان در خانواده و افزایش واگذاری تربیت کودکان به مهدکودک ها منجر می شود. در نتیجه اعمال این سیاست ها در سطح گسترده، ساختار خانواده ی سنتی (مرد نان آور و زن خانه دار) تغییر شکل یافته است.
به عنوان مثال هرگز نمی توانیم مبنا و منشأ مذهبی را در شکل گیری خانواده نادیده بگیریم. مباحثی از جمله هدفمندی، و نقش خانواده در رشد و تعالی انسان ها به سمت کمال از مباحث مورد بررسی در این بخش هستند.
در زمانی که همه ی جهان دستخوش گسترش ارزش های بیگانه است، جوامعی که می خواهند در وضع کنونی جهان بمانند و ببالند، باید ارزش هایی را بنا نهند که جنبه ی جهانی داشته باشد. از این رو، تربیت باید دو کار ضروری انجام دهد: اول، جدا کردن و تقسیم بندی ارزش هایی که از گذشته مانده است تا از این رهگذر ارزش های مثبت رشد و گسترش یابند و نگاه ارزش های منفی ریشه سوز و خشکانده شوند. دوم،تربیت نباید راه ورود ارزش های بیگانه را باز گذارد تا فراگیر شوند و ریشه بدوانند؛ بلکه باید مرتب آن ها را بررسی و واکاوی و دسته بندی کند؛ سپس ارزش های مثبت را برگزیند و ارزش های منفی را وانهد و برای نشان دادن خطرها و زیان های آن ها، بررسی اصول آن ها را در سطح ملی و جهانی پی بگیرد. باری، این گونه است که بر اساس ارزش های حاکم بر جوامع اسلامی، از جمله ایران، تربیت اسلامی را به عنوان بنیادی ترین راهکار تحکیم خانواده در فرایند جهانی شدن معرفی می کنیم.
این در حالی است که عده ای خلاف ای عقیده را داشته و معتقدند: «بسیاری بدون فهم دقیق از تحولات درونی جامعه و خانواده ایرانی میکوشند تا با به کارگیری مفاهیمی چون انحطاط اخلاقی، سکولاریسم، شکاف نسلی، فروپاشی ارزشهای اجتماعی و خانوادگی شواهدی را مبنی بر فروپاشی ارزشهای اجتماعی و فرهنگی ارائه دهند و بایستی به جای فروپاشی، از تغییرات بنیادی در خانواده ایرانی سخن گفت؛ بررسی خانواده ایرانی بدون درک جامعه جدید در قالب مفهوم « مدرنیته ایرانی» بیمعنی است. خانواده نظام قبیلهای و خویشاوندی، دولت و دین در ایران به گونهای خاص سامانده ساختار سیاسی و اجتماعی جامعه ایرانی هستند». ^[۱۰۳]
گفتار سوم: ماهیت استراتژیک نظام سیاست جنایی و خانواده
در مباحث پیشین گفته شد که استراتژی در نظام و سیستم معنا پیدا می کند؛ برای سیستم سازی باید از استراتژی شروع کرد قابلیت پدیده ها را در رساندن ما به هدف دید و از آن برا ی تنظیم روابط عناصر بهره گرفت.راهکارها باید بالاترین اثر و کمترین هزینه را داشته باشند. این مسئله در نظام حقوق خانواده به شکل بهره گیری حداکثری از راهکارهای غیر حقوقی و غیرکیفری مصداق پیدا می کند.
در فصل سوم با مقایسه ای که بین سیاست های مختلف به عنوان مثال لعان، اماره فراش و طلاق صورت می گیرد این مفهوم تبیین می شود.
فصل سوم
جهت گیری کلی سیاست جنایی ایران درنظام حقوق خانواده
در مباحث پیشین با بیان مفهوم نظام سیاست جنایی، رویکرد سیاست جنایی به خانواده و پس از آن تعریف خانواده در نظام سیاست جنایی آشنا شدیم. دستیابی به هدف در یک نظام، مستلزم تعریف و روشن شاختن مسیر رسیدن به آن است. لازم است در یک نظام سیاست جنایی جهت گیری های کلی روشن شود تا بتوان سیاست ها وجهت گیری های جزئی را در راستا و هماهنگ با آن سازمان دهی کرده و به هدف نائل آمد. این جهت گیری های کلی نتیجه ی تعریف رویکرد سیاست جنایی به خانواده است. در این فصل به تبیین جهت گیری های کلی نظام سیاست جنایی ایران می پردازیم.
مبحث اول: اصالت خانواده
در این قسمت ابتدا مفهوم اصالت خانواده تبیین شده سپس آثار آن بررسی می شود.

گفتار اول: تبیین مفهوم اصالت خانواده
مفاهیمی که در هر فرهنگ مطرح می شوند متاثر از مفروضات قبلی فرد و جامعه است. افراد با توجه به مفروضات زمینه ای (هستی شناسی) و حوزه ای خاص (انسان شناسی و …) به ایفای نقش می پردازند. مفاهیم اصالت فرد ، جامعه و فردگرایی و جمع گرایی یا تلفیقی از آن دو با توجه به مفروضات قبلی فرد و جامعه نیز متفاوت خواهد بود، لذا نمی توان نقش آن را در روابط اعضای خانواده بدون توجه به این مفروضات بررسی نمود. زیرا نوع جهان شناسی، انسان شناسی و فلسفه و هدف زندگی در شیوه رفتار و ایفای نقش افراد خانواده اثر عمیق دارد و مفاهیم موردبحث نیز با توجه به آنها متفاوت خواهد بود.
در بحث ماهیت ایدئولوژیک خانواده اهمیت بینش و نگرش افراد توضیح داده شد. اگر بینش را به منزله طرز تلقی به خصوص، ‌نحوه خاص برخورد با مسائل و نوع ویژه ای از نگریستن به موضوعات در نظر بگیریم، ‌بینش تعیین کننده شیوه ها و خط مشی های زندگی ما خواهد بود. بینش ها، روش ها را می آفرینند و تنظیم کننده روابط ما با جهان درون و بیرون هستند.
لذا بینش فردگرایانه که فرد را اصیل می داند با بینش جمع گرایانه که اصالت را از آن جمع می‏داند، از نظر روش ها با هم متفاوتند و هر یک در تنظیم روابط افراد، مسئولیت را متوجه فرد تنها یا جامعه تنها می دانند. هریک از بینشهای مذکور در شیوه ها و خط مشی های زندگی از ابتدای همسرگزینی تا مراحل بعدی نقش موثری دارند و برخی از افراط و تفریط ها در روابط اعضای ‌خانواده ناشی از چنین بینش هایی می باشد.
صرف نظر از معنی فلسفی اصالت فرد و جامعه ، اصالت فرد و جامعه را در دو معنی زیر مورد بررسی قرار می دهیم. اصالت به معنی غلبه تاثیر و نفوذ، بدین معنی که آیا فرد بر خانواده و یا بالعکس خانواده بر فرد و یا هردو بر یکدیگر تاثیر و نفوذ دارند و بر فرض تاثیر، غلبه با کدام یک است.اصالت در معنی دوم تقدم حقوق و مصالح فرد و جامعه ست، بدین معنی که حقوق و مصالح فردی بر حقوق و مصالح خانواده مقدم است یا بالعکس و یا اینکه می توان آن دو را باهم جمع کرد.^[۱۰۴]
در اصالت به معنی اول (غلبه تاثیر و نفوذ) از واقعیت،‌ توصیف وتکوین بحث می شود. در بینش فردگرایانه، ارتقاء یا تنزل مقام و موقعیت افراد خانواده و ایفای صحیح و یا نادرست نقشها به استعداد و توانایی فرد نسبت داده شده و در قالب لفظ «من» و «تو» ابراز می گردد. وقتی فردی موفقیت خویش را با کلمه «من» نسبت به سایر اعضای خانواده بیان می کند و سعی دارد که ثابت کند تنها وی عامل اصلی موفقیت فردی یا خانوادگی بوده است و یا بالعکس وقتی عدم موفقیت، شکست و یا تخلف و انحطاط با لفظ «تو» بیان می شود، ‌در واقع عامل اصلی، فرد خاص قلمداد می شود و به مشارکت مستقیم و یا غیرمستقیم سایر افراد و یا محیطهای دیگر توجهی نمی گردد و این موضوع ناشی از چنین بینشی می‏باشد. البته ممکن است در یک مصداق خاص با توجه به تمامی جوانب، درصد بالایی از تاثیر مربوط به فرد باشد، اما در این بینش فردگرایانه به تاثیر سایرین توجهی نمی شود و اگر توجهی باشد، سهم فرد و دخالت وی را عامل اصلی می داند. با در نظر گرفتن نهاد عاقله و مسئولیت خانواده ی گسترده که در مباحث پیشین مطرح شد، این مفهوم ملموس تر می شود.
اگر اصالت فرد را به معنی غلبه تاثیر و نفوذ در نظر گیریم، در واقع هم فرد بر خانواده و جامعه تاثیر دارد و هم خانواده و جامعه بر فرد تاثیر دارند، اگرچه غلبه و تاثیر با خانواده و جامعه است. در این صورت اگر افراد خانواده در روابط خویش بر استعدادهای فردی تکیه کنند و همه چیز را از آن خود ببینند و یا خویش را مقهور فرهنگ خانواده و جامعه بدانند، به نوعی توجیه خود است و در واقع چنین نیست و باید سعی شود در مراحل مختلف جامعه پذیری از طریق خانواده، همسالان، محیطهای آموزشی و رسانه های جمعی نگرشی همه جانبه ایجاد شود و اعضای خانواده و همچنین افراد در گروه های اجتماعی تاثیر مستقیم و یا غیرمستقیم سایرین را مدنظر قرار دهند تا به بینشی واقع بینانه تر دست یافته و از هرگونه افراط و تفریط بپرهیزند. در اصالت به معنی دوم (اولویت تقدم حقوق و مصالح فرد و جامعه) بحث از واقعیت نیست، بلکه اولویت در مقام تشریع و قانونگذاری است. درواقع آن چه در این قسمت مد نظر است همین معناست.
همانطور که قبلا ذکر شد نوع هستی شناسی، انسان شناسی، فلسفه، هدف زندگی و شدت و ضعف شناخت هریک از افراد در یک مکتب خاص،‌در رفتار افراد تاثیر مستقیم دارد.برخی مکاتب معتقدند که هدف باید تامین منافع و مصالح فرد باشد،‌ وقتی منافع و مصالح فرد تامین گردد، منافع جامعه نیز تامین می شود.در مقابل مکاتب دیگری هم وجود دارند که عکس این نظر را پذیرفته اند.پرسش مهمی که در این قسمت در پی پاسخ به آن هستیم تفاوت و نتیجه ی پذیرش اصالت فرد و یا جمع در محیط خانواده است.
به تعبیر «گی روشه»: تعلق به یک اجتماع به معنی اشتراک در عقاید و ویژگیهای مشترک است تا خود را در «ما» بازشناسیم؛ به همین دلیل کفویت ودین و اعتقادات مشترک زن ومرد امری ضروری و اجتناب ناپذیر در محیط خانواده ست. امری که «ما» شدن را می سازد و منجر به استحکام و دوام خانواده می گردد.
دربینشی که اصالت فرد مقدم است، زنان و مردان به همسر خویش همچون رقیبی آشتی ناپذیر می نگرند و گاهی اوقات از وجود یکدیگر به عنوان سکوی پرتاب جهت رسیدن به آمال و مقاصد شخصی استفاده می کنند. واگرایی، لجاجت، ‌رقابت ناسالم و بیگانگی عاطفی را در خانواده به تصویر می کشند و به تزلزل خانواده تجسم عینی می بخشند. بینش فرد گرایانه با این معنا، تا حدودی در زندگی دوران تجرد عملی و امکان پذیر است، ولی در زندگی مشترک به لحاظ پیرایش روابط و مناسبات جدید، سلیقه های شخصی زن و شوهر و سایر اعضای خانواده در تقابل با یکدیگر قرار می گیرد و چون هریک از دریچه منفعت شخصی و تقدم حق خویش به زندگی می نگرد، ترجیحات آن نیز نفسانی خواهد بود تا عقلانی .
نتیحه عدم توجه به اصالت خانواده مطرح شدن عقایدی به شرح زیر است.
زنان باید به عنوان فرد و نه «همسر برای شوهر» و یا «مادر برای فرزندان» در نظر گرفته شوند.
زنان باید در زندگی اجتماعی حق و حقوقی برابر با مردان داشته باشند.
زنان باید برای خود زندگی کنند و نه همسر و فرزندان و…
این مباحث توجه زنان را از بستر «جمع گرا»، که ریشه در خانواده دارد به خود زن به طور فردگرایانه جلب می کند. در این شرایط هر چیزی بر اساس گرایش ها و تمایلات زن و نه وظایف و مسئولیت های او خواهد بود. در واقع این تفکر به زنان القا می شود که: «به عنوان یک فرد، شما گرایش ها و تمایلات خاص خود را دارید. شما باید بتوانید آزادانه این گرایشات و تمایلات را تجربه کنید.» و در پی آن این تفکر به وجود می آید: «چرا همیشه زنان باید خود را قربانی کرده و فداکاری کنند؟»
در واقع در این پیام «خودت باش» به نوعی به معنای «مبارزه با همسر و خانواده» است. در مباحث بعدی که کارکرد فرهنگی زن تبیین می شود خطر القا این شیوه ی فکری، نمایان تر می شود. اجمالاً این که این امر کارکرد رکن فرهنگی را به کل مختل کرده که نهایتاً منجر به دوگانگی و ازهم پاشیدگی خانواده می گردد این امر منجر به شکل گیری زنانی می شود که برای پیروی از تمایلات و خواسته های خویش به مبارزه با همسر می پردازد؛ و مسئولیت مراقبت و بزرگ کردن کودک خویش را به سازمان های حرفه ای واگذار می کند تا به علایق خود رسیدگی کند. زنانی از «موقعیت طبیعی» خویش به عنوان مادر و همسر که ریشه در خانواده دارد دور شده اند. در این مورد ضرر و زیان های جبران ناپذیری علیه جامعه وجود دارد. روند فردگرایی در زنان باعث شده است که آن ها در جست و جوی دنیای خویشتن باشند و یکی از نقش های بنیادی آنان در خانواده که همان نقش خطیر مادر است به شدت تضعیف گردد صاحب نظران معتقدند در کشورهایی چون هند، چین و تا حدی ایران زنان فشار سنگینی را تحمل می کنند زیرا از سویی باید به وظایف سنتی خود بپردازند و از سوی دیگر میل به اشتغال و تحصیلات در سطوح بالا و حضور فعال در فضای بیرون از خانه دارند.
بر اساس تحقیقات انجام شده، تغییرات و تحولات فرهنگی در جامعه ی ایران به سمتی است که در آن از اهمیت خانواده کاسته می شود، بعد خانوار کاهش می یابد و فرزند آوری بدون ازدواج نسبت به قبل پذیرفته تر می شود و ترجیحات جنسیتی کاهش می یابد. علیرغم این موضوع، بعضی از ارزش های خانواده همچنان اهمیت خود را حفظ می کنند و به حیات خویش ادامه می دهند که از آن جمله می توان به اهمیت ازدواج و احترام به والدین اشاره کرد. موارد پیشین آثار و عواقب پذیرش اصالت فرد در روابط زوجین بود. توقع بیش از اندازه نسبت به والدین که تصور نقش صرفا نان آوری برای مرد و کلفتی برای زن می سازد و وی را مجبور به تلاش طاقت فرسا می نماید و از رشد در مسیر کمال انسانی باز می دارد، ناشی از چنین بینشی در روابط فرزندان و والدین است
در مقابل فردگرایان،‌ مکاتب مبتنی بر اصالت جامعه قرار دارند که معتقدند که با رعایت مصالح فرد، مصالح جامعه تأمین نمی شود، بلکه در بسیاری از مواقع باید منافع فرد را فدای مصالح جامعه نمود و نیز لازم است محدودیت هایی برای فرد ایجاد شود تا مصالح جامعه تامین گردد. در واقع مفهوم اصالت جامعه، تقدم منافع و مصالح اکثریت بر منافع و مصالح اقلیت است. در چنین بینشی گاهی اوقات استعداد و توانایی، پیشرفت و ترقی و کرامت انسانی فرد نادیده گرفته می شود. اصالت خانواده در مقابل مفهوم فردی گرایی است.فردیت گرایی نهادهای حیاتی و مهمی چون دوستان و همسایگان و در رأس آن ها خانواده را تهدید می کند و باعث از دست دادن منابع حمایتی افراد و فرزندان نقش خود را به واسطه ی فرد گرایی به نوعی از دست می دهند.
در نظام خانواده نیز تقدم مصالح خانواده بر مصالح فردی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است و اعضای خانواده را به مشارکت فرامی‏خواند‌، مشارکتی که مادی نیست، بلکه عالی ترین سرمایه ‏های انسانی یعنی قلب، روح،‌ عواطف،‌ احساسات و آرزوهای بشری است که به میدان می‏آید. با این رویکرد دیگر حق طلاق مرد امتیاز و برتری نسبت به زن نیست بلکه هم به لحاظ تجربه و هم به علت ویژگی های خاص مردان در مقایسه با زنان، تشریع این حق برای مردان به کاهش نرخ طلاق و افزایش استحکام و استمرار نهاد خانواده می گردد. این امر در مبحث حق طلاق بیش تر توضیح داده می شود.
دلیل اصلی برای ضرورت مشارکت این است که هیچ عاملی نمی تواند مرز منافع مرد را از منافع زن و بالعکس جدا کند. همچنانکه مرز آسیبهای وارده به مرد، ‌ با آسیبهای زندگی زن، جداشدنی نیست. زیرا هر دو در یک مجموعه و برای رسیدن به مقصودی واحد در تلاشند و در اثر ازدواج، روح فردی هر یک از زوجین، به روح جمعی، گسترش یافته و از حوزه نفع و ضرر شخصی، چند گام فراتر نهاده و به احساس عمیق تر و ارزشمندتر از گذشته نایل می شود
در احکام و قوانین اسلام، مقدم داشتن مصالح جامعه به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. ولی لازمه آن انکار واقعیت افراد و فدا کردن همه مصالح فردی در برابر مصالح اجتماعی نیست، بلکه لازمه آن فقط مقدم داشتن نیازهای ضروری جامعه بر منافع فردی در مورد تزاحم آن است .در اسلام خانواده موجودیتی مستقل از زن و مرد دارد.با تشکیل نهاد خانواده آنچه دغدغه ی شارع است، تامین بیشینه ی منافع و مصالح خانواده است نه زن و نه مرد. پذیرش اصالت خانواده، در نظام های حقوقی امری اجتناب ناپذیر است.
با این رویکرد، نابرابری حقوقی به سود زن، به سود مرد، معنا ندارد.مهریه و نفقه در راستای مدیریت تکلیف مدار مرد است که منجر به استحکام خانواده می شود. اصل وحدت، نتیجه و اثر اصل اصالت خانواده است.
گفتار دوم:آثار سیاست اصالت خانواده
در این قسمت با توضیح و بررسی پذیرش اصالت خانواده در یک نظام سیاست جنایی و شکل گیری سیاست های خرد در راستای آن، ارتباط و نظم منطقی که بین سیاست ها وجود دارد، روشن می گردد. وحدت قانون حاکم بر خانواده و به تبع آن وحدت تابعیت و وحدت اقامتگاه از آثار پذیرش سیاست اصالت خانواده است.
اغلب نظام های حقوقی وحدت قانون حاکم بر خانواده را پذیرفته اند. وحدت تابعیت و وحدت اقامتگاه از نتایج پذیرش این قاعده است.
نوع روابط زن و شوهر حکم می کند که آنان دارای محل سکونت و اقامت مشترک باشند.^[۱۰۵] طبق ماده۱۰۰۵قانون مدنی، اقامتگاه زن شوهردار همان اقامتگاه شوهر است. زن و شوهر به جز در موارد استثنایی،یک اقامتگاه دارند.
قانون حاکم بر روابط زوجین می تواند قانون اقامتگاه باشد تامین وحدت قانون در روابط بین زوجین از طریق وحدت اقامتگاه در مقایسه با وحدت تابعیت امتیازاتی دارد. از جمله این که هر کدام از زن و شوهر می توانند پس از ازدواج تابعیت خود را حفظ کنند و لزومی ندارد زن را در تابعیت، تابع مرد قرار داد.