بند سوم : یک تعهدی یا دو تعهدی (تعاهدی)
حقوقدانان فرانسه عقود را به یک تعهدی و دو تعهدی و به تعبیر دیگر،به قراردادهای ملزم دو طرف و قراردادهای ملزم یک طرف تقسیم می کنند. عقود دو تعهدی در فرانسه عقودی هستند که تعهدات متقابل بر ذمه طرفین قرارداد ایجاد می کنند. در این قراردادها هریک از طرفین هم متعهد و هم متعهدله است و تعهد یک طرف جهت برای تعهد طرف دیگر است. عقود یک تعهدی آن دسته از قراردادها هستند که فقط تعهد یا تعهداتی بر ذمه یک طرف به وجود می آورند.این تقسیم بندی چند فایده دارد ازجمله اینکه هرگاه یکی از متعاقدین از اجرای تصمیم خودداری کند، طرف دیگر نیز می تواند از اجرای تعهد خویش سرباز زند. همبستگی تعهدات سبب می شود که یک طرف بتواند دعوای طرف دیگر را مبنی بر اجرای تعهد، به استناد اینکه خواهان تعهد خویش را انجام نداده است، رد کند. دیگر اینکه هرگاه یکی از طرفین از اجرای تعهد خودداری کند، طرف دیگر می تواند انحلال قرارداد را از دادگاه بخواهد و در آخر هرگاه به علت قوه قاهره یکی از طرفین نتواند تعهد خود را اجرا کند، تعهد طرف دیگر نیز ساقط خواهد شد.[۱۹]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
در قرارداد ارفاقی [پیشگیرانه]، هر دو طرف باید خود را متعهد سازند حال این سؤال مطرح می شود که کدام دو تعهد در مقابل یکدیگر قرار می گیرد ؟ در پاسخ باید گفت : تاجر تعهد به تأدیه دیون در سررسید معین میکند و بستانکاران نیز تعهد می کنند که به تاجر اجازه ادامه فعالیت تجاری بدهند.[۲۰] اما به نظر میرسد اجازه ادامه فعالیت تجاری از آثار قرارداد ارفاقی پیشگیرانه است نه تعهد طلبکاران، در حقیقت تعهد طلبکاران این است که تا سررسید دیون بر علیه تاجر اقامه دعوا نکنند. پس نتیجه بحث این خواهد بود که قرارداد ارفاقی عقدی دوتعهدی(تعاهدی) است.
بند چهارم : رضایی یا تشریفاتی
عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده طرفین،به شرط اینکه به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده باشد، واقع می شود و تحقق آن نیاز به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند ندارد.[۲۱] بر اساس اصل حاکمیت اراده اصل بر این است که عقود تشریفاتی نباشند یعنی جز شرایط اساسی صحت معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی آمده برای انعقاد آنها تشریفات صوری دیگری لازم نباشد.[۲۲]
عقد تشریفاتی پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا واژه های خاص باشد، وگرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. نمونه بارز این گونه قراردادها خرید و فروش املاک ثبت شده است که، بر طبق ماده ۲۲ قانون ثبت دولت فقط کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک ثبت گردیده مالک خواهد شناخت.[۲۳] عقود تشریفاتی در ملل قدیمه متداول بوده و بوسیله اداء الفاظ و عبارات مخصوص منعقد می گشت و در بعضی موارد حضور عده گواهان و آلات و ادوات دیگری مانند ترازو و چوب نیز لازم میبود.[۲۴]
ماده ۴۷۹ قانون تجارت صراحتاً اشعار می دارد :« قرارداد ارفاقی بین تاجر ورشکسته و طلبکارهای او منعقد نمی شود مگر پس از اجرای مراسمی که در فوق مقرر شده است».
ماده ۴۸۰ قانون تجارت نیز لااقل نصف بعلاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن لااقل سه ربع از کلیه مطالباتی که تصدیق شده اند ضروری دانسته شده والا قرارداد بلااثر است.
صدر ماده ۱۰۳۶ لایحه جدید : «قرارداد ارفاقی پیشگیرانه میان تاجر متوقف و بستانکاران او منعقد نمی شود مگر پس از تشکیل جلسه مجمع عمومی بستانکاران و اتخاذ تصمیم مطابق مواد (۱۰۲۹) و (۱۰۳۰) این قانون ».
صدر ماده ۱۰۴۱ لایحه جدید :« قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید به تصدیق دادگاه برسد و هریک از اطراف قرارداد می توانند تأیید آن را تقاضا نمایند».
ماده ۱۰۴۴ لایحه جدید :« قاضی ناظر به وسیله امین، رأی صادر شده در خصوص قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را در روزنامه آگهی میکند ».
تمامی این مواد و مواد دیگری از لایحه جدید مثل ماده ۱۰۰۷ و۱۰۲۱ و ۱۰۲۴ و ۱۰۲۹ گویای تشریفاتی بودن قرارداد ارفاقی پیشگیرانه است.
مبحث دوم : شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
گفتار اول : طرح بحث
در فرض عدم پرداخت مطالبات، تاجر باید توقف خود و به تبع آن انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را از دادگاه درخواست کند (ماده ۸۹۰ لایحه جدید ). با تقدیم تقاضا صلاحیت دادگاه در این خصوص آغاز می شود. به صرف تقدیم تقاضای توقف به دادگاه، دعاوی و ا قدامات اجرایی به صورت غیر ارادی نسبت به تاجر معلق می شوند (ماده ۱۰۴۹ لایحه جدید ). بر اساس ماده ۴۱۲ قانون تجارت شرایط تحقق و اعلام ورشکستگی دو چیز است : اول تاجر بودن و دوم، توقف تأدیه وجوهی که بر عهده اوست. در لایحه جدید دو شرط دیگر، یعنی عدم کفایت دارایی در مقابل بدهی ها و عدم انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه اضافه شده است که این موضوع نشان دهنده مفهوم جدیدی از توقف می باشد.
اول تاجر بودن : چون قوانین ورشکستگی از بدهکار حمایت می کند و ممکن است افراد غیر تاجر نیز ادعای ورشکستگی کنند ابتدا باید شرط تاجر بودن احراز شود قانون تجارت سیستم موضوعی را برگزیده یعنی برای تشخیص تاجر بودن باید به موضوع فعالیت توجه داشت ( ماده ۲ قانون تجارت ) مباشرت در تجارت شرط نیست یعنی اگر کسی با دادن وکالت به دیگران تجارت می کند هم تاجر است و همچنین عمل تجاری لازم نیست شغل انحصاری کسی باشد تا او را تاجر بدانیم و از طرف دیگر کسانی که در تشکیلات تجار کار می کنند لزوماً تاجر نیستند.[۲۵] منظور از تاجر کسی است که طبق قانون تجارت [ در حال حاضر لایحه جدید ماده ۱] تاجر شناخته شود.پس ورشکستگی امری است تجاری و غیر تاجر مشمول آن نمی شود و تاجری که ورشکسته می شود لازم نیست در موقع اعلام ورشکستگی تاجر باشد، ولی اگر توقف از بدهی او در زمان اشتغال به تجارت حاصل شده باشد، ممکن است ورشکستگی او را اعلام کرد. بدیهی است اگر شخصی قبلاً تاجر بوده و بعداً تجارت خود را ترک نموده باشد و توقف از پرداخت بدهی او در زمانی حاصل شده باشد که تاجر نبوده است، چنین شخصی در زمان توقف تاجر محسوب نمی شود و مشمول مقررات ورشکستگی نمی شود.[۲۶]
دوم توقف : توقف از تأدیه بدهی عنوانی است که در حقوق تجارت به کار برده می شود و با افلاس و اعسار تفاوت دارد. در مورد افلاس و اعسار شخص مفلس یا معسر که بدهی خود را پرداخت نمی کند، توانایی پرداخت آن را ندارد، در صورتی که توقف از تأدیه بدهی در حقوق تجارت ممکن است ارتباطی به وضع مالی و دارایی و توانایی پرداخت احتمالی تاجرنداشته باشد. تاجری که دین خود را نمی پردازد، گرچه دارایی اوکفاف پرداخت دیونش را هم بدهد، مشمول مقررات ورشکستگی می گردد. بنابراین توقف از تأدیه بدهی وقتی حاصل می شود که تاجر از پرداخت بدهی خودداری کند.[۲۷]
در لایحه جدید مانند قانون تجارت تعریفی از ورشکستگی ارائه نشده است و قانونگذار در ماده ۸۸۳ صرفاً دلیل ورشکستگی را بیان داشته و مقرر می دارد : «حکم ورشکستگی تاجر در صورت توقف وی از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست صادر می شود….». در واقع بر اساس مقررات لایحه جدید دو معنا از توقف می توان دریافت :
اول : توقف لازم جهت تقاضای ورشکستگی : در ماده ۸۸۷ آمده است : « هر یک از بستانکاران تاجر می تواند در دادگاه محل اقامت وی دعوای ورشکستگی اقامه کند، مشروط بر اینکه طلب حال و منجز وی در سررسید تأدیه نشده و بستانکار در قبال طلب مذکور وثیقه ای نداشته باشد که پس از فروش و وضع مخارج قانونی، طلب مذکور را تکافو کند.» و ماده ۸۹۰ نیز تاجر را مکلف کرده ظرف یک ماه از تاریخ اولین وقفه ای که در پرداختهای حال وی اتفاق می افتد مراتب را به دادگاه صالح اعلام نماید. با در نظر گرفتن مطالب مذکور می توان گفت : در این معنی توقف یعنی عدم توانایی تاجر در پرداخت به موقع دیون حال و نقدی اش که دارای وثیقه کافی نباشند و از این قاعده دیون مندرج در ماده ۸۸۸ مستثنی می باشند[۲۸] که با این وصف، توقف ناظر به عدم توانایی ظاهری است که این معنا از توقف برای تقاضا و صدور حکم توقف لازم است.
دوم : توقف لازم جهت صدور حکم ورشکستگی : براساس مواد ۸۸۳ و ۱۰۲۱ لایحه جدید[۲۹]، دادگاه در دو صورت نسبت به صدور حکم ورشکستگی اقدام می کند که یکی از این دو صورت زمانی است که اموال تاجر برای پرداخت دیونش کافی نباشد و یا با او قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد نشود. و بر این مبنا می توان گفت معنای دوم توقف عدم کفایت دارایی تاجر برای پرداخت دیون حال شده و بدون وثیقه او ( ماده ۱۰۱۳ لایحه جدید ) تا تاریخ برگزاری جلسه بستانکاران است و در این معنا توقف ناظر به عدم توانایی واقعی است پس قانونگذار دو معنای متفاوت از توقف ارائه می دهد که اولی ضعیف تر از دومی است.
گفتار دوم : شرایط ماهوی قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
برای اینکه قرارداد بتواند منعقد شود، علاوه بر رعایت تشریفات و شرایط شکلی مندرج در لایحه جدید (مواد ۱۰۳۱ تا ۱۰۳۴ ) باید شرایط ماهوی مندرج در قانون مدنی را هم داشته باشد. قانون مدنی در ماده ۱۹۰ در بیان شرایط اساسی صحت معاملات مقرر داشته است :
« برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
۱- قصد و رضای طرفین.
۲- اهلیت طرفین.
۳- موضوع معین که مورد معامله باشد.
۴- مشروعیت جهت معامله. »
از آنجایی که قبل از هرچیز، طرفین قرارداد باید اهلیت و صلاحیت قانونی ورود در قرارداد مربوطه را داشته باشند. بنابراین ابتدا از اهلیت شروع کرده و آن را به دو قسمت تقسیم می نماییم اهلیت مدنی و اهلیت تجاری.
بند اول : اهلیت
۱-اهلیت مدنی
قرارداد ارفاقی نیز چون ماهیت قراردادی دارد پس باید از شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م برخوردار باشد تا بتواند نفوذ و اعتبار حقوقی پیدا کند پس طرفین آن یعنی تاجر متوقف و طلبکاران باید اهلیت مدنی و تجاری داشته باشند تا قانوناً بتوانند قرارداد ارفاقی را میان خود منعقد نمایند. قانون مدنی در ماده ۲۱۰ اعلام نموده که متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند. در قانون مدنی تعریفی از اهلیت ارائه نشده اما در طی موادی اهلیت مدنی را بر دو نوع تقسیم نموده : یکی اهلیت تمتع و دیگری اهلیت استیفاء.
حال که اهلیت مدنی و انواع آن را شناختیم در مورد شناخت اهلیت طرفین قرارداد ارفاقی ( تاجر متوقف و طلبکاران او ) باید گفت که در مورد اهلیت تاجر حقیقی و نیز طلبکاران او به عنوان طرفین قرارداد مشکل چندانی وجود ندارد، اما اهلیت تاجر حقوقی را بررسی می نماییم. البته لازم است بدانیم هنگامی که یک شرکت متوقف اعلام می شود چه اشخاصی حق پیشنهاد و تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی را به طلبکاران شرکت دارند ؟
ماده ۱۱۳۰ لایحه جدید در این زمینه مقرر می دارد : « تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و پیش نویس آن در شرکت تجارتی متوقف، باید به تصویب مجمع عمومی عادی سالانه یا عادی به طور فوق العاده برسد و سپس از جانب مدیر عامل تقدیم گردد. » ماده ۱۱۲۶ نیز بیان می دارد : « تقاضای اعلام ورشکستگی شرکت تجارتی به وسیله خود شرکت فقط با تصویب مجمع عمومی فوق العاده و به وسیله مدیرعامل مجاز است.»
همانطور که از ماده پیداست درخواست انعقاد قرارداد ارفاقی باید توسط مدیر عامل صورت بگیرد. بنابراین با توجه به اینکه شرکت تا تصفیه نشده کما فی السابق واجد شخصیت حقوقی است و مدیر عامل نیز به عنوان جزئی از وجود شرکت و نماینده تصمییم گیرندگان می باشد پس طبیعی به نظر می رسد که مدیرعامل بتواند پیشنهاد انعقاد قرارداد را به طلبکاران شرکت بدهد و در صورت انعقاد قرارداد ارفاقی هم این مدیرعامل می باشد که همچون سابق به اداره امور شرکت پرداخته و متعهد به اجرای مفاد قرارداد ارفاقی خواهد بود. حال که معلوم شد مدیرعامل به نام و به نمایندگی از شرکت با طلبکاران وارد قرارداد ارفاقی می شود و از آنجاییکه موضوع اهلیت به معنای بلوغ و رشد و عقل برای خود شرکت به عنوان یک شخص حقوقی طبعاً نمی تواند مطرح باشد بنابراین باید گفت این مدیرعامل است که به نمایندگی از طرف شرکت متبوع خود قرارداد را امضاء می کند و باید واجد اهلیت مورد نظر قانون مدنی باشد.
۲-اهلیت تجاری
علاوه بر اهلیت مدنی، برای اینکه شخصی به عنوان تاجر مشغول به فعالیت باشد و بتواند در صورت اعلام توقف قرارداد ارفاقی منعقد کند، باید اهلیت تجاری نیز داشته باشد.
منظور از اهلیت تجاری داشتن یکسری از شرایطی است که هرکس می خواهد به تجارت مشغول شود، باید آن شرایط را دارا باشد. از طرفی شخصی که شرایط لازم برای احراز صفت تاجر را دارد، در هرحال آزادانه و به طور منظم نمی تواند تجارت یا به هرنوع شغل بازرگانی که بخواهد، بپردازد. چراکه در این راستا محدودیتهایی هم وجود دارد برخی از رشته های تجارتی منحصراً در اختیار دولت می باشد. اصل ۴۴ قانون اساسی ما، صنایع بزرگ، صنایع مادر، بازرگانی خارجی، بانکداری، بیمه، هواپیمایی و کشتیرانی را در اختیار دولت قرار داده است. از طرف دیگر یک عده اشخاص هم از تجارت و اشتغال به امور بازرگانی محروم و ممنوع می باشند. این اشخاص عبارتند از :
۱-کسانی هستند که قانونگذار به مناسبت موقعیت شغلی آنها، آنان را از تجارت منع کرده است. مثلاً قضات دادگستری، مادامی که مشغول به خدمت هستند از اشتغال به تجارت ممنوعند.
۲-افرادی هستند که ممنوعیت و محرومیت از تجارت برای آنها جنبه کیفری دارد. از جمله تاجر ورشکسته به تقلب که از اشتغال به امور تجاری تا قبل از اعاده حیثیت و اعاده اعتبار محروم است. همچنین اشتغال به هرنوع تجارت و انتفاعی مجاز نیست از جمله تصدی به هر قسم قمارخانه به دلیل مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه.[۳۰]
بند دوم : قصد و رضا
در حقوق ما اراده به دو عامل تقسیم شده اول قصد و دوم رضا. یعنی ممکن است در یک معامله قصد انشاء باشد ولی رضا وجود نداشته باشد بنابراین اگر در یک عقد قصد وجود نداشته باشد باید آن را باطل شمرد مانند معامله دیوانه و مست یا معاملات صوری (ماده ۱۹۵و۲۱۸ ق.م ) ولی قراردادی که رضا در آن نباشد امکان تنفیذ آنچه واقع شده وجود دارد ( ماده ۱۹۹ ق.م ). طرفین هر قراردادی حتماً باید در دو مورد با هم توفق داشته باشند :
۱- نوع معامله : هریک از طرفین باید قصد انشای همان معامله ای را بکند که طرف دیگر قصد انشای آن را می نماید ( ماده ۱۹۴ ق.م ) در مورد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه نیز باید هم هیأت بستانکاران قصد انعقاد قرارداد ارفاقی را داشته باشند و هم تاجر متوقف همین قصد را داشته باشد.
۲- مورد معامله : مورد و موضوع قصد انشای هریک از طرفین معامله اثر معینی است که طرف دیگر نسبت به آن امر قصد انشاء می کند. در قرارداد ارفاقی اگر مثلاً از جمله موضوعات و شرایط قرارداد پرداخت دیون در ۱۰ قسط باشد ولی تاجر آن را در ۱۰۰ قسط پذیرفته باشد در اینجا توافق قصد انشائی در باره مورد و موضوع قرارداد بین طرفین وجود ندارد. بنابراین قرارداد باطل بوده و واقع نمی شود. وقتی هم که یکی از طرفین قرارداد ارفاقی به آن راضی نباشد و در نتیجه اعمال اکراه مجبور به انعقاد قرارداد شده باشد نسبت به این طرف غیر نافذ بوده و قابل استناد نیست. مگر اینکه بعداً آن را تنفیذ بنماید.
بند سوم : مورد و موضوع قرارداد
مورد یا موضوع قرارداد چیزی است که معامله بر آن بنا شده باشد. قانون مدنی ۳ ماده را به مورد معامله اختصاص داده است. ( مواد ۲۱۴و۲۱۵و۲۱۶ ) و با توجه به این مواد متوجه می شویم چیزی که مورد معامله قرار می گیرد باید دارای شرایط زیر باشد :
۱-مالیت داشته باشد : ( ماده ۲۱۵ق.م ) منظور از مالیت داشتن این است موضوع قرارداد قابل دادو ستد باشد و از ارزش اقتصادی برخوردار و قابل مبادله هم باشد. این ویژگی هم در مورد مال و هم در مورد عمل کاربرد دارد. موضوع قرارداد ارفاقی نیز انجام عملی است که مورد توافق طرفین قرار گرفته است. یعنی به موجب آن تاجر متعهد می شود بر طبق مفاد و شرایط قرارداد به ادامه فعالیت تجاری خود بپردازد و در سررسید های معین طلب بستانکاران را بپردازد. در مقابل هیأت بستانکاران نیز متعهد می شوند که بر طبق قرارداد مطالبات خود را گرفته و از اقامه دعوای ورشکستگی و تصفیه دارایی تاجر خودداری کنند.
۲-متضمن منفعت عقلایی و مشروع باشد : ( ماده ۲۱۵ ق.م) چیزی که نفع مادی یا معنوی یا اخلاقی و اجتماعی نداشته باشد نمی تواند مورد معامله قرار گیرد. پس موضوع عقد باید منفعتی داشته باشد که جامعه و عقل آن را بپذیرد حتی آگر آن منفعت زیاد نباشد. در قرارداد ارفاقی نیز، هم برای تاجر و هم برای طلبکاران، نفع مادی و معنوی وجود دارد. نفع مادی تاجراین است که سرمایه در اختیار او قرار می گیرد و با ادامه فعالیت تجاری خود مشکلات مالی اش را حل می کند و از سوی دیگر هرچند به دلیل محدودیتهایی که در نتیجه توقف برایش ایجاد شده اعتبار تجاری و اجتماعی اش دچار لطمه شده اما قرارداد ارفاقی دارای آثاری است که از نظر روحی و حیثیتی و اجتماعی به نفع اوست. از جهت طلبکاران هم وجود نفع مادی آشکار است چراکه هریک از طلبکاران با انعقاد قرارداد در نهایت سهم بیشتری از طلبکاران مخالف قرارداد می برند و نفع معنوی و اخلاقی هم در نجات زندگی تجاری و خانوادگی تاجر است.
معمولاً هرجاکه نفع عقلایی باشد آن نفع مشروع هم هست چراکه بین شرع و عقل ملازمه وجود دارد و قرارداد ارفاقی نیز یک نهاد حقوقی است که قانون آن را به خاطر مصالح و منافع اجتماعی و عقلایی به وجود آورده است و همانطور که می دانیم منظور از مشروع چیزی است که قانون آن را منع نکرده باشد.
۳-انجام آن مقدور باشد : هرچند این شرط برخلاف دو شرطی که ذکر شد به طور صریح در قانون مدنی نیامده اما از ماده ۲۳۲ قانون مدنی می توان آن را استفاده نمود. هرگاه عمل مورد تعهد را نتوان انجام داد قراردادی که آن تعهد را ایجاد کرده باطل و بلااثر است. زیرا اگر نتوان قرارداد را انجام داد آن عمل لغو و بیهوده است پس در قرارداد ارفاقی هم عمل باید به شکلی باشد که از عهده تاجر برآید.
۴-مورد قرارداد باید مبهم نباشد : ( ماده ۲۱۶ ق.م) مورد معامله باید برای طرفین آن معلوم باشد و علم یکی از متعاقدین و جهل طرف دیگر قرارداد به موضوع و مورد توافق آنها هم کافی نیست، پس چیزی را می توان مطالبه نمود و ایفاء کرد که معلوم باشد چه مال باشد چه عمل. در قرارداد ارفاقی نیز هردوطرف قرارداد به میزان تعهدات خود آگاه باشند مثلا مقدار پرداخت ها و اگر اقساطی است تعداد و مدت قسطها و غیره .
۵- مورد معامله باید معین باشد : (ماده۲۱۶ق.م) منظور از معین بودن موضوع قرارداد، مردد نبودن آن است. در قرارداد ارفاقی هم تاجر باید به طور مشخص بداند که چه چیزی تعهد کرده است و همینطور هریک از طلبکاران باید به تعهدات خود در برابر تاجر به طور معین و بدون هیچ شبهه ای علم داشته باشد.
بند چهارم : مشروعیت جهت قرارداد
جهت معامله عبارت از آن داعی است که قبل از معامله در ذهن هریک از متعاقدین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد. جهت امری است که هریک از متعاقدین قبل از معامله تصور می نماید تا به وسیله انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید. منظور از جهت انگیزه ای است که ذهن را به سوی خود می کشد و باعث طلب می شود و هدفی است که به خاطر رسیدن به آن شخص به کاری ارادی دست می زند و انگیزه ای در زبان حقوقی «جهت» نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز باشد :
۱-مستقیم و بی واسطه باشد.
۲-محرک اصلی به شمار آید و اثر آن در اراده قاطع باشد. بدین طریق می توان جهت را از سایر داعیه ها بازشناخت.[۳۱]
قانون مدنی در ماده ۱۹۰ مشروعیت جهت قرارداد را به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت قراردادها به حساب آورده است و در ماده ۲۷۷ مقرر نموده : « در معامله لازم نیست جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد والّا معامله باطل است.» در قرارداد ارفاقی هریک از طرفین ممکن است انگیزه ها و جهات مختلفی داشته باشد و لزومی هم ندارد که در قرارداد مزبور، جهت انعقاد آن را تصریح نمایند.
بهرحال جهت انعقاد قرارداد باید به حکم مواد ۱۹۰ و ۲۱۷ ق.م مشروع باشد خواه تصریح بشود یا نشود. یعنی هدف و انگیزه از بستن قرارداد برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد در غیر این صورت قرارداد مزبور باطل و بلااثر خواهد بود. بنابراین هرگونه تبانی طلبکاران با یکدیگر و یا با تاجر که منجر به تحصیل سودهای نامتناسب و یا پرداخت غیرعادلانه و یا هرگونه امتیازی برای اقلیتی از طلبکاران بشود موجب بی اعتباری قرارداد ارفاقی خواهد شد.
گفتار دوم : شرایط شکلی قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
