بند دوم – نتایج وابستگی شرط به قرارداد اصلی
۱-وابستگی شرط به عقد اصلی از نظر اعتبار و نفوذ
شرط از نظر اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی است و چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود ولو به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را دارا باشد؛ چون شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد؛ بلکه وجود حقوقی آن تابع وجود قرارداد اصلی است و اگر شرط باطل باشد؛ چنانچه این بطلان، لطمه زدن به یکی از شرایط اصلی صحت عقد را موجب گردد، عقد اصلی باطل میشود، ولی در سایر موارد عقد اصلی به قوت خود باقی است؛ زیرا عقد موجود حقوقی مستقلی است، ولی شرط وجود تبعی دارد. همچنین اگر قرارداد اصلی به علت فقدان رضا غیر نافذ باشد، شرط مندرج در آن نیز غیر نافذ خواهدبود و اگر قرارداد اصلی مورد تنفیذ قرارگیرد، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ میگرداند^[۸].
۲-وابستگی شرط به قرارداد اصلی از جهت بقا و انحلال
چنانچه تعهد به صورت شرط ضمن عقد درآید، بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی است؛ بنابراین اگر قرارداد اجاره به سببی فسخ یا اقاله یا مدت آن منقضی شود؛ چنانچه انحلال شرط مستلزم انجام تشریفاتی نباشد، خودبهخود منحل میشود. ماده ۲۴۶ قانون مدنی دراین باره میگوید:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

«در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شدهاست باطل میشود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بودهاست، عمل به شرط کردهباشد، میتواند عوض آن را از مشروط له بگیرد».
برعکس، انحلال شرط به سبب تراضی طرفین یا انحلال آن به دلیل ویژه خود نظیر فوت موکل درعقد وکالتی که ضمن عقد دیگری درج شدهباشد، عقد اصلی را بهم نمیزند. با وجود چنین وضعی قانون مدنی در ماده ۷۲۳ یک استثنا کلی در خصوصی عقد حوالهای که به صورت شرط ضمن عقد بیع درج ولی بعداً به واسطه فسخ یا اقاله منفسخ شود، عنوان کرده و اعلام داشته حواله باطل نبوده و مفاد آن در مورد سایر تعهدات نیز جاری خواهدبود؛ بنابراین از قسمت اخیر این ماده میتوان به این نتیجه رسید که هرجا امکان بقا شرط با انحلال عقد اصلی وجود داشته باشد، باید حکم به بقا تعهد فرعی نمود^[۹].
۳-وابستگی شرط به عقد اصلی از جهت لزوم
چنانچه عقد جائزی به عنوان شرط، ضمن عقد لازمی درج شود، لزوم عقد اصلی به شرط سرایت میکند؛ در نتیجه عقد جائز مانند عقد لازم غیر قابل فسخ میگردد؛ برای مثال اگر شخصی خانهاش را به دیگری اجاره دهد و ضمن عقد اجاره بر مستأجر شرط نماید که وکیل او در انتقال اتومبیلش به خود یا دیگری باشد، هرچند وکالت به خودیخود عقد جائزی است، ولی با درج آن ضمن عقد لازم به صورت عقد لازم درمیآید و موکل نمیتواند آنرا به هم بزند و یا وکیل از وکالت استعفا نماید، ولی در مورد شرط ضمن عقد جائز اختلاف نظر وجود دارد. عدهای آنرا مانند شرط ابتدایی باطل میدانند، بعضی معتقدند شرط در جواز و لزوم تابع عقد اصلی است؛ بنابراین اگر ضمن عقد جائز درج شود، جائز است و گروه دیگر قائل به لزوم شرط هستند؛ چه ضمن عقد جائز باشد چه ضمن عقد لازم، اما چون عقد جائز قابل فسخ است تا زمانیکه عقد اصلی باقی است، شرط ضمن عقد لازم الوفاست و اگر عقد اصلی فسخ شود، شرط نیز به تبع عقد فسخ و منتفی میشود. به نظر میرسد نظر اخیر از مقبولیت بیشتری برخوردار باشد؛ زیرا دلیلی بر بطلان شرط ضمن عقد جائز وجود ندارد و با استناد به عموم دلیل شرط و ماده ۱۰ قانون مدنی میتوان حکم به صحت آن نمود. به علاوه قانون مدنی به تبعیت از فقهای امامیه در بسیاری از موارد شرط ضمن عقد جائز را صریحاً پذیرفتهاست؛ از جمله شرط ضمان مستعیر نسبت به عین مورد عاریه (موضوع ماده ۶۴۲ ق.م)، یا شرط وکالت مرتهن از طرف راهن در بیع عین مرهونه در ضمن عقد رهن با اینکه عقد رهن از طرف مرتهن جائز است (موضوع مواد ۷۷۷ و ۷۷۸ ق.م) همچنین شرط مستقل از عقد، نمیتواند جائز باشد؛ زیرا عموم لزوم وفا به شرط شامل شرط ضمن عقد جائز نیز میشود و در نتیجه شرط لازم الوفاست؛ مگر اینکه عقد اصلی هم منحل شود^[۱۰].
بند سوم – اقسام شروط ضمن عقد
قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه تقسیماتی کلی برای شروط ضمن عقد قائل شده و در مواد ۲۳۲ تا ۲۳۴ این تقسیمات را برشمرده است. در این قسمت، برای رعایت اختصار به ذکر اقسام این شروط بسنده میکنیم.
شروط ضمن عقد به اعتبار نفوذ به دو دسته تقسیم میشوند:
۱-شروط باطل: قانون مدنی در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ شروط باطل را با دو عنوان شروط باطل مفسد عقد و شروط باطل غیر مفسد عقد تقسیمبندی کرده است.
در ماده ۲۳۲ آمدهاست: «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست؛

1. 1. شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد؛

1. 1. شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛

1. 1. شرطی که نامشروع باشد».

ماده ۲۳۳ به ذکر اقسام شروط باطل غیر مفسد عقد پرداخته است. در این ماده میخوانیم:
« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1. 1. شرط خلاف مقتضای عقد؛

1. 1. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

۲-شروط صحیح: ماده ۲۳۴ قانون مدنی شروط صحیح را به سه قسم تقسیم کردهاست. در این ماده آمدهاست:« شرط به سه قسم است:

1. 1. شرط صفت

1. 1. شرط نتیجه

1. 1. شرط فعل اثباتاً یا نفیاً

در نتیجه، شرط به سه نوع شرط فعل، نتیجه و صفت تقسیم میشود که شرط صفت از موضوع بحث خارج است؛ زیرا شرط ضمان امین ممکن است از طریق شرط فعل و یا نتیجه در ضمن عقد درج شود و با شرط صفت ممکن نیست. اگر شرط ضمان امین به شرط فعل در ضمن عقد درج شود، مفهوم آن این است که مشروط علیه باید در نگهداری و حفاظت از مال بکوشد و اگر خسارتی بر آن وارد شود جبران کند. وی اگر به شرط نتیجه درج شود، مفهوم آن این است که اگر خسارتی بر مال وارد شود، مشروط علیه ضامن جبران آن میباشد.
بند چهارم – شرایط صحت شروط ضمن عقد
از مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ قانون مدنی ایران شرایطی برای اعتبار شروط ضمن عقد استفاده میشود؛ با توجه به اینکه در منابع فقهی نیز شرایط جداگانهای برای صحت شروط ضمن عقد پیشبینی شده، به نظر میرسد شرایط صحت معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی احصا شده تسری به شروط ضمن عقد ندارد؛ برای مثال اگر مورد شرط معلوم ومعین نباشد؛ معلوم و معین بودن شرط ضمن عقد، جز شرایط صحت آن محسوب نمیشود، شرط باطل نخواهدبود^[۱۱].
قانون مدنی شرایط صحت شروط ضمن عقد را صریحاً مورد بحث قرار ندادهاست، ولی در کتابهای فقهی معمولاً این موضوع به تفصیل مورد بحث قرار میگیرد؛ به همین دلیل مطالب این قسمت با بهره گرفتن از منابع فقهی جمعآوری شده است. در اینجا به فهرست شرایط صحت شروط ضمن عقد اشاره میکنیم. این شروط از قرار ذیل است:

1. 1. مقدور بودن؛

1. 1. جائز بودن شرط فی نفسه؛

1. 1. فایده عقلانی داشتن؛

1. 1. عدم مخالفت با کتاب و سنت؛

1. 1. عدم مخالفت با مقتضای عقد؛

1. 1. غرری نبودن؛

1. 1. منجز بودن؛

1. 1. عدم ملازمه با امر محال؛

1. 1. درج در ضمن عقد^[۱۲].

گفتار دوم – مفهوم ضمان
ضمان در قانون مدنی، ناظر به مسئولیت مدنی است در مقابل مسئولیت کیفری که در حقوق جزا مورد بحث قرار میگیرد. مسئولیت مدنی در معنی عام شامل مسئولیت قراردادی و قهری است. ضمان قراردادی در فقه به دو معنی عام و خاص به کار میرود. ضمان قراردادی به معنای عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس و ضمان قراردادی به معنی خاص عبارت است از تعهد یرداخت دین دیگری از ناحیه شخص بری الذمه. ضمان به معنی عام شامل ضمان به معنی خاص و عقود حواله و کفالت نیز میشود. ضمان قراردادی چه به معنی عام و چه به معنی خاص دارای این ویژگی است که در اثر قرارداد ایجاد میشود و تابع قصد طرفین (ضامن و مضمونله) است؛ در مقابل ضمان قهری وجود دارد که اراده اشخاص در تحقق آن نقشی ندارد؛ بلکه قانون (شارع) حکم به ثبوت چیزی در ذمه کسی مینماید و چون این ثبوت نشأت گرفته از قصد و اراده نیست و از حکم شرع و قانون ناشی میشود، ضمان قهری نام دارد.
بند اول – ضمان و اقسام آن
ضمان در اصطلاح فقها به معنی تعهد و بر عهده گرفتن است^[۱۳] و در معنی وسیع کلمه شامل تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد میشود. در فقه و قانون مدنی ضمان، التزام و تعهد در معانی مترادف، فراوان استعمال شده است. نویسندگان قانون مدنی و علمای حقوق نیز این کلمات را به جای یکدیگر استعمال کردهاند؛ کلماتی مانند ضمان قهری، ضمان درک، ضامن، ضمان عقدی، ضمان معاوضی، الزامات قراردادی و خارج از قرارداد و امثال اینها، در تألیفات حقوقی نویسندگان ما فراوان دیده می شود.
در این اصطلاحات، «ضمان» به معنی التزام یا تعهد به کار رفته است. در نتیجه ضمان قهری به معنی تعهد قهری است و ضمان درک به معنی تعهد تدارک است و ضامن به معنی متعهد است. تعهد ضامن در حقوق مدنی دو قسم است:

1. 1. تعهد به جبران خسارت یا رد عین (موضوع مواد ۳۱۶، ۴۹۳، ۵۵۶، ۵۸۲ ق.م).

۲.تعهد صرف، نه تعهد به جبران خسارت (موضوع ماده ۶۸۴ ق.م).
بر همین اساس، ضمان نیز در دو معنی به کار میرود که در هر دو معنی تعهد نهفته است، یکی تعهد جبران خسارت و یا رد عین، مثل ضمان مذکور در ماده ۳۱۸ ق.م و دیگری صرفاً تعهد است نه تعهد جبران خسارت، مثل ضمان مذکور در ماده ۶۹۱ ق.م^[۱۴]. ضمان در فقه به معنی مسئولیت در امور کیفری و مدنی به کار میرود. مسئولیت در امور مدنی شامل مسئولیتهای قهری و قراردادی است، ولی این اصطلاح در قانون مدنی، فقط در معنی مسئولیت مدنی به کار رفته است^[۱۵]. فقها ضمان قراردادی را به دو معنی عام و خاص بکار میبرند. ضمان به معنی عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس^[۱۶] و ضمان به معنی خاص عبارت است از تعهد به پرداخت دینی که در ذمه مضمون عنه است از ناحیه شخص بریالذمه^[۱۷].
قسم نخست ضمان به معنی عام (تعهد به پرداخت مال)، شامل ضمان به معنی خاص و حواله (تعهد به پرداخت دینی که در ذمه محیل است از ناحیه شخص مشمول الذمه یعنی محال علیه) و قسم دومش شامل کفالت (تعهد به احضار نفس) میشود.
اما هرگاه این کلمه به طور مطلق استعمال شود، مراد عقد ضمان به معنی خاص است و استعمال آن در معانی حواله و کفالت با قرینه صورت میگیرد. ضمان در این معنی (عقد ضمان)، مصدر است و به معنی دربرداشتن است؛ زیرا در عقد ضمان، آنچه در ذمه مدیون است، در ذمه دیگری قرار میگیرد و ذمه ضامن آنچه را که در ذمه مضمونعنه بوده در بر خواهد گرفت؛ به عبارت دیگر از نظر فقهای شیعه که قائل به نقل ذمه هستند، لغت ضمان از لغت (ضمن) گرفته شده که به معنی گنجایش چیزی اعم از مادی یا معنوی در ظرفی اعم از مادی یا معنوی است؛ همانگونه که آب موجود در کوزه را میگویند آب در ضمن کوزه است، در اصطلاح حقوقی به موجب عقد ضمان، تعهد مضمون عنه در ذمه ضامن جای میگیرد^[۱۸].